作者：郭明瑞
來源：鑫士銘沙龍
發(fā)布時間：2019-11-04 16:37:57
我們今天談的是債務(wù)的保全，因為上次談的是債務(wù)的履行。債的效力就在于債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行，債務(wù)人應(yīng)當按照債權(quán)人的要求履行責(zé)任，這是債的內(nèi)部一個效力問題。如果債務(wù)人不履行債務(wù)，他應(yīng)當承擔(dān)債務(wù)不履行債務(wù)。債務(wù)人怎么才能夠履行？怎么才能夠保障債權(quán)人利益？債務(wù)人都是用自己財產(chǎn)來履行，債不履行的時候，要用自己全部的財產(chǎn)來承擔(dān)責(zé)任，因此債務(wù)人的財產(chǎn)也就是一個責(zé)任財產(chǎn)。你要保證債權(quán)人的利益，那就要保障債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)不減少。怎么才能保障債務(wù)人的財產(chǎn)不減少？這就是債的保全問題。
第一篇 債權(quán)人的代位權(quán) 保障債務(wù)人財產(chǎn)不減少，有兩種情況：第一個就是應(yīng)當增加的和能夠增加的，保證債務(wù)人應(yīng)當增加財產(chǎn)，能夠增加財產(chǎn)。另一種情況就是，保證債務(wù)人現(xiàn)有財產(chǎn)不應(yīng)當減少的不能減少。這兩方面情況會涉及到第三人，因此債的保全問題是屬于債的對外效力，跟債的履行正好相反。 針對債的財產(chǎn)不被減少的兩種情況，法律就賦予了債權(quán)人兩項保全的權(quán)利：一項就是債權(quán)人的代位權(quán)，另外一項就是債權(quán)人的撤銷權(quán)。 債權(quán)人的代位權(quán)是指債務(wù)人不行使他的權(quán)利，而會給債權(quán)人債權(quán)造成損害的時候，債權(quán)人可以以自己的名義行使債務(wù)人對第三人的權(quán)利的權(quán)利。因為，債務(wù)人對第三人享有權(quán)利的時候，債務(wù)人行使這個權(quán)利，就可以從第三人得到財產(chǎn)，使自己的責(zé)任財產(chǎn)增加，這是正常的?，F(xiàn)在如果債務(wù)人不行使對第三人的權(quán)利，他能夠增加責(zé)任財產(chǎn)就不能增加了。如果這種情況害及債權(quán)人債權(quán)，有害于債權(quán)人的利益，債權(quán)人就可以以自己的名義來行使債務(wù)人對第三人的權(quán)利，以保障債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)能夠增加。債權(quán)人的代位權(quán)，它是債權(quán)人以自己名義行使的權(quán)利，債權(quán)人不是以債務(wù)人的名義，不是受債務(wù)人的委托以債務(wù)人代理人的身份去向第三人主張權(quán)利，而是以自己的名義，就是以債權(quán)人的名義。 債權(quán)人的代位權(quán)，這是債權(quán)人固有的一項權(quán)利。有人把它認為是債權(quán)人維持債權(quán)本身的權(quán)能，債權(quán)包含這樣的權(quán)能。所以債權(quán)代位權(quán)，盡管按照我們國家法律規(guī)定必須通過訴訟的方式來行使，但是債權(quán)人的這項權(quán)利不需要通過訴訟來確認，是他固有的權(quán)利，也不需要訴訟來執(zhí)行。 債權(quán)代位權(quán)行使的目的是保全債務(wù)人的財產(chǎn)，它是以保全債權(quán)為目的的。這項債權(quán)代位權(quán)是實體發(fā)生的權(quán)利，而不是程序發(fā)生的權(quán)利。程序法上也有個訴訟保全的問題，債權(quán)人要保障自己的利益，在訴訟當中很重要的一項措施就要采取訴訟保全措施，無論是訴前保全還是訴中保全，這都是保障債務(wù)人財產(chǎn)不能減少，有東西可以執(zhí)行，保障債權(quán)人的利益，這是程序法上的問題。而債權(quán)代位權(quán)是實體法上的問題，程序法上有訴訟保全制度了，實體法還有必要規(guī)定這個代位權(quán)嗎？應(yīng)當說從最終的價值目標來講，訴訟法的保全和實體法的保全目的是一樣的，都是保障債權(quán)利益的。如果訴訟制度確實很完備，實體法上可能代位權(quán)的意義也就不大。但是現(xiàn)實當中有許多情況下，你單純靠訴訟當中的保全措施是解決不了的，行使代位權(quán)可能會更有利于保障債權(quán)利益。 比如，現(xiàn)實當中“三角債”的問題，甲公司欠乙公司的，乙公司欠丙公司的，丙公司甚至又欠了丁公司的，形成這樣的“三角債”。你如果訴訟上保全債務(wù)人財產(chǎn)，這些權(quán)利很難解決的。你現(xiàn)在有代位權(quán)，我直接代位，甲公司欠乙公司的，乙公司不行使權(quán)利，乙公司也清償不了丙公司，那我直接告甲公司，讓甲公司把錢還給乙公司，那就可以，這就是我們實體法當中的代位權(quán)問題。代位權(quán)在現(xiàn)實當中還是有非常重要意義的。 代位權(quán)什么條件下才可能成立呢？這涉及到代位權(quán)的成立條件問題，債權(quán)人要享有代位權(quán)，可以行使代位權(quán)。首先一個條件，債權(quán)人有合法的有效的債權(quán)。如果債權(quán)人沒有債權(quán)，或者債權(quán)本身不合法，那當然不可能存在代位權(quán)的問題，這是基本條件。 其次，債務(wù)人對第三人享有權(quán)利，而且這個權(quán)利是一個非專屬于債務(wù)人的財產(chǎn)權(quán)。債務(wù)人對第三人的權(quán)利，這是代位權(quán)的標的，作為債權(quán)人代位權(quán)標的的債務(wù)人對第三人的權(quán)利，它必須是財產(chǎn)權(quán)利，不能是人身權(quán)利。不是財產(chǎn)權(quán)利，類似于不作為之類的權(quán)利，當然不能成為代位權(quán)的客體，是財產(chǎn)權(quán)利，但是是專屬于債務(wù)人的，也不能成為代位權(quán)的標的。哪些是專屬于債務(wù)人的？就是具有人身性質(zhì)的。這樣的財產(chǎn)權(quán)利當然也不能成為代位權(quán)的客體。我們最高法院司法解釋，合同法司法解釋當中講的，具有撫養(yǎng)關(guān)系的請求權(quán)，那當然不能代位行使了。具有特定勞動關(guān)系的請求權(quán)，當然也不能了。合伙人的權(quán)利能不能？司法解釋當中沒有講，合伙人的權(quán)利是具有人身屬性，為特定人享有的，也是專屬性的，也不能成為代位權(quán)的客體。 再次，債務(wù)人怠于行使對第三人的權(quán)利。怠于行使就是能夠行使而不行使。如果債務(wù)人對第三人權(quán)利本身就不能行使，那當然就不存在一個怠于行使的問題。我本來就不能行使，我怎么去行使？為什么法律當中規(guī)定到期債權(quán)？他要能夠行使。 再一個條件，就是要有保全的必要，怎么叫有保全的必要？就是債權(quán)人不行使權(quán)利，怠于行使權(quán)利，有害于債權(quán)了，會使債權(quán)得不到清償，債權(quán)人利益不能實現(xiàn)，這才有必要保全這個債權(quán)，債權(quán)人行使代位權(quán)。如果債務(wù)人不行使對第三人的權(quán)利，但是有足夠的資力，仍然有財產(chǎn)來清償債權(quán)，債權(quán)人利益完全得到保障，你就沒有保全債權(quán)的必要，當然也就不成立債權(quán)人的代位權(quán)，必須要具有這樣一些條件。 具備了代位權(quán)條件，債權(quán)人可以行使代位權(quán)。怎么行使？各國立法規(guī)定不同，我們國家規(guī)定是訴訟方式。債權(quán)人代位權(quán)要通過訴訟的方式來行使，通過訴訟方式來行使，程序上是復(fù)雜的，但是可能有利于防止債權(quán)人濫用權(quán)利，有利于保障整個交易安全秩序。在訴訟方式上，債權(quán)人行使代位權(quán)，他應(yīng)該以誰為被告？從道理上來講告的應(yīng)該是債務(wù)人和第三人，現(xiàn)在因為他是直接向第三人主張權(quán)利，第三人就應(yīng)該成為被告，第三人被稱為次債務(wù)人。債權(quán)人行使代位權(quán)，他只能是以保全債權(quán)為目的，因此來講他行使的權(quán)利范圍也應(yīng)當以債權(quán)這個數(shù)額為范圍，不能超過他的債權(quán)。 每一個債權(quán)人如果符合代位權(quán)的成立條件，都可以行使代位權(quán)。但是如果一個債權(quán)人對債務(wù)人的某一項權(quán)利行使了代位權(quán)，而且債務(wù)人對第三人這個權(quán)利是不可分的，那其他人就不能再行使了。如果一個人已經(jīng)行使了，其他人就沒有權(quán)利行使的；如果這個權(quán)利是可分割的，而且一個人行使以后還剩下一部分，另外一個債權(quán)人也可以行使。因為債權(quán)人行使代位權(quán)，還是因為債務(wù)人不履行義務(wù)造成的，過錯一方在債務(wù)人，而且行使代位權(quán)的目的是保全債權(quán)，是為了所有的債權(quán)人利益的，因此行使代位權(quán)的費用，應(yīng)當從第三人清償債務(wù)的財產(chǎn)當中優(yōu)先支付。因為這是債務(wù)人造成的，應(yīng)該以債務(wù)人財產(chǎn)來承擔(dān)，又因為它是一個為所有債權(quán)人利益，屬于公益性的費用，所以應(yīng)該優(yōu)先支付。 債權(quán)人行使代位權(quán)以后，第三人就應(yīng)當清償債務(wù)。第三人的清償應(yīng)當向債務(wù)人清償，如果向債務(wù)人清償，債務(wù)人不受領(lǐng)的，債權(quán)人也可以受領(lǐng)。但是債權(quán)人受領(lǐng)以后能不能從這個受領(lǐng)財產(chǎn)當中優(yōu)先受償？從理論上來講是不能的。第三人應(yīng)該是向債務(wù)人清償了債務(wù)，是成為債務(wù)人財產(chǎn)的一部分，應(yīng)該交給債務(wù)人，這個理論上叫做“入庫規(guī)則”。我們國家最高人民法院的解釋，作了另外的規(guī)定，它是講行使代位權(quán)以后，債權(quán)人和債務(wù)人，債務(wù)人和次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)在行使范圍內(nèi)消滅。第三人可以直接向債權(quán)人清償了，這個解釋是錯的，嚴重違反了“入庫規(guī)則”。你可以這樣規(guī)定，但這就不屬于債的保全，那是債權(quán)的優(yōu)先效力了，誰先行使就是誰的，違反了債權(quán)的平等原則。會不會出現(xiàn)這種情況？按照我們國家解釋來講，只能是限于債權(quán)跟第三人負有同等債務(wù)，行使抵銷權(quán)，他們之間的債權(quán)債務(wù)在這個范圍內(nèi)消滅，這是行使抵消的結(jié)果。如果不是這種情況，比如，甲公司欠乙公司一百萬，乙公司欠丙公司一百萬。可是丙公司現(xiàn)在向甲公司行使代位權(quán)，甲公司把這一百萬一下還丙公司，丙公司受償就完了，那乙公司的其他債權(quán)人呢？那個利益如何來保障？這個制度的優(yōu)越性好處就在于鼓勵債權(quán)人去起訴，采取措施。
第二篇 債權(quán)人的撤銷權(quán)
債權(quán)人的撤銷權(quán)指的是債務(wù)人的行為有害于債權(quán)人，債權(quán)人可以撤銷債務(wù)人行為的權(quán)利。債務(wù)人的什么行為？是會導(dǎo)致財產(chǎn)減少的行為。債務(wù)人如果實施這個行為，會導(dǎo)致他的責(zé)任財產(chǎn)減少了，債權(quán)人利益就難以得到保護。如果這個行為損害到債權(quán)人的債權(quán)利益，債權(quán)人就有權(quán)撤銷債務(wù)人這個行為，這是撤銷權(quán)。
關(guān)于撤銷權(quán)的性質(zhì)也有不同的理論，有請求權(quán)說、形成權(quán)說、責(zé)任說、折衷說。請求權(quán)說是說債權(quán)撤銷權(quán)是一種請求權(quán)，也就是說債權(quán)人可以請求第三人從債務(wù)人取得的財產(chǎn)返還給債務(wù)人，他可以請求返還。形成權(quán)說認為，債權(quán)人他可以以自己的意思使債務(wù)人和第三人的行為無效，這是形成權(quán)。折衷說認為，撤銷權(quán)既具有請求權(quán)性質(zhì)又具有形成權(quán)性質(zhì)，因為債權(quán)人可以以自己的意思使債務(wù)人和第三人的行為無效，又可以請求將財產(chǎn)返還給債務(wù)人。我們國家大部分學(xué)者主要采取這種學(xué)說。另外還有一種學(xué)說是責(zé)任說，責(zé)任說認為，債權(quán)人行使撤銷權(quán)，他是可以直接要求以第三人從債務(wù)人取得的財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，直接把第三人取得的財產(chǎn)作為債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)，予以執(zhí)行，這是責(zé)任說。
債權(quán)人的撤銷權(quán)當然也需要具備一定的條件，這個條件首先要有債權(quán)，而且這個債權(quán)應(yīng)當是金錢債權(quán)，可以要求債務(wù)人給付金錢的。如果不是這樣的債權(quán)，是要求債務(wù)人給付實物的債權(quán)，恐怕不會成立撤銷權(quán)。比如，甲和乙訂立了一個房屋買賣合同，甲是出賣人，乙是買受人，甲負有將房屋交付給買受人的債務(wù)，買受人享有要求甲交付房屋的債權(quán)?，F(xiàn)在甲又把房子賣給丙了，甲這個行為顯然是損害了債權(quán)人的利益，顯然會使債權(quán)合同得不到履行，而且甲把房子交給丙了。這時候乙能不能行使撤銷權(quán)，撤銷甲和丙的這個買賣行為？不能。所以撤銷權(quán)債權(quán)人要保全的這個債權(quán)，應(yīng)該是一個金錢債權(quán)，而不能是實物債權(quán)。
其次，債務(wù)人有使責(zé)任財產(chǎn)減少的行為。債務(wù)人的行為第一個來講，必須是在債權(quán)成立以后發(fā)生的，如果是在債權(quán)成立以前就發(fā)生的，實施的，那在債權(quán)成立的時候債權(quán)就知道這個情況，不存在一個撤銷問題。再一個條件就是主觀條件，一般債務(wù)人實施物的處分行為的時候，你撤銷這個行為，只要有客觀存在的，這個行為損害了債權(quán)，那就可以撤銷，不需要具備什么條件。這時候債務(wù)人主觀上也應(yīng)該是惡意的。有的認為沒必要債務(wù)人是惡意的，因為既然是物的處分行為，你撤銷了這個行為，對第三人也沒有不利益，第三人還回去就是了，不需要有債務(wù)人惡意。但是債務(wù)人實施這個行為是有償行為的，那必須債務(wù)人是惡意的，受益人也應(yīng)該是惡意的才可以。
債務(wù)人的惡意怎么來判斷？理論上是有兩種主張的，一個是觀念主義，一個是意思主義。意思主義就是債務(wù)人惡意必須主觀上是有詐欺債權(quán)人的意識才可以。你要有害于債權(quán)人的意思，或者實施這個行為目的就是要有害于債權(quán)，這才叫有惡意。觀念主義不是這樣，債務(wù)人只要知道這個行為會使債權(quán)人利益受損失，你就是有惡意的。你是不是有意識地去害債權(quán)人，那不管。只要你知道或者你應(yīng)當知道這個行為會使債權(quán)人利益受到損失，受到損害，你就是惡意的。實際上來講，意思主義是采取的主觀說，觀念主義是采取的客觀說。一般來講現(xiàn)在都是采取客觀說，觀念主義，這樣更有利于保護債權(quán)人。
在債務(wù)人實施的行為屬有償行為的時候，受益人（第三人）主觀上是惡意的。什么叫惡意？就是指的他知道債務(wù)人實施這個行為，會損害債權(quán)人的利益。至于說受益人（第三人）他是不是和債務(wù)人串通，那都無所謂的。怎么判斷它會損害？有一些標準也會作為判斷受益人是不是有惡意的。比如我們最高法院司法解釋里面講的，低價出售財產(chǎn)標準就是低于市場價格的百分之七十，那就是不合理價格轉(zhuǎn)讓。這樣一個價格受讓人應(yīng)該知道這會是有害債權(quán)的，這個標準既是判斷有害債權(quán)一個標準，也應(yīng)該說是判斷受益人是不是惡意的一個標準。
司法解釋講，以高于市場價格百分之三十購入財產(chǎn)，也是以不合理價格受讓財產(chǎn)。債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)就減少了，支付多了，這個標準也應(yīng)該是判斷惡意的一個標準，這是從構(gòu)成條件來講。當然，必須債務(wù)人的行為會有害于債權(quán)，我覺得根本一個問題就是，是不是能夠行使撤銷權(quán)以保全權(quán)利，根本在于債務(wù)人行為是不是損害債權(quán)利益，會不會有害于債權(quán)。如果債務(wù)人的行為無害于債權(quán)，人家怎么處分財產(chǎn)，為何不可？債務(wù)人有財產(chǎn)給你承擔(dān)責(zé)任，那么債權(quán)人當然不能撤銷了。債權(quán)人如果再撤銷了，是干涉?zhèn)鶆?wù)人自由。所以這些制度實際是在交易秩序與安全之間的一種平衡，你不能過多干涉別人的權(quán)利，這是根本一個條件。
債權(quán)人撤銷權(quán)也是要通過訴訟方式來行使的，債權(quán)人行使撤銷權(quán)的時候，以誰為被告？有不同的觀點，我們實務(wù)上要求按照最高法院的解釋，債務(wù)人為被告，受益人作為第三人。按道理來講，還要由第三人返還，那應(yīng)該是以債務(wù)人、第三人和受益人為共同被告，我覺得可能更合適一些，因為他要作為第三人，他是一個有利害關(guān)系的，但是無獨立請求權(quán)。
債權(quán)人撤銷權(quán)行使結(jié)果，行使的目的是保全債權(quán)，因此行使的結(jié)果也應(yīng)該是受益人將所得的財產(chǎn)返還給債務(wù)人，也應(yīng)該適用“入庫規(guī)則”，第三人應(yīng)該將財產(chǎn)返還給債務(wù)人。當然第三人返還的時候，債務(wù)人不接受的，債權(quán)人也可以受領(lǐng)。
但是債權(quán)人這個受領(lǐng)也不并不具有優(yōu)先受償?shù)男Я?，不能?yōu)先來清償自己的債權(quán)。也只能將從第三人受領(lǐng)這個財產(chǎn)歸于債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)，那就要與其他債權(quán)人共享。當然，債權(quán)人行使撤銷權(quán)的費用還包括請律師的費用，這一些費用他是可以優(yōu)先支付的，應(yīng)該優(yōu)先受償，從第三人返還財產(chǎn)當中優(yōu)先受償。這既是因為債務(wù)人原因造成的，又是一個公益性費用。債權(quán)人撤銷權(quán)的行使，會使第三人和債務(wù)人之間的行為無效，導(dǎo)致第三人要將從債務(wù)人取得的財產(chǎn)返還給債務(wù)人，這是涉及到一個財產(chǎn)秩序的穩(wěn)定問題。因此債權(quán)人撤銷權(quán)對行使是有期限規(guī)定的，不能不論多長時間，你都可以撤銷，那這個財產(chǎn)關(guān)系會長期的不穩(wěn)定。
按照我們國家現(xiàn)行法律規(guī)定，債權(quán)撤銷權(quán)的行使期間一年，指的債權(quán)人知道或者應(yīng)當知道撤銷之日起一年。自行為發(fā)生之日起，撤銷權(quán)的期限是五年，自行為發(fā)生之日起超過五年的，撤銷權(quán)就消滅了，無論你知道不知道，什么時候知道，債權(quán)人撤銷權(quán)都不能再行使了。當然，大家知道，這個撤銷權(quán)的消滅期間是一個除斥期間，除斥期間是屬于不變期間，這個期間不變化，不存在中止、中斷、延長，一年就是一年，五年就是五年，不會發(fā)生終止中斷，當然也不存在延長，這是撤銷權(quán)行使期間的問題。
今天我們談的就是債權(quán)人這兩項權(quán)利，代位權(quán)和撤銷權(quán)。它們的目的都是為了保全全體債權(quán)人的債權(quán)利益，通過行使代位權(quán)，行使撤銷權(quán)，得來的財產(chǎn)，拿來的財產(chǎn)，都是屬于債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)。根據(jù)債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)，債務(wù)人的所有的債權(quán)人是享有平等的受償權(quán)利，每個債權(quán)人他并不會有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利必須法律另外規(guī)定，那是屬于另外一個問題。每一個債權(quán)人怎么能夠保證我的債權(quán)優(yōu)先得到受償，更加有保障？那就是債的擔(dān)保問題，所以下次我們講債的擔(dān)保。
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