作者：ｉｎｌａｗｗｅｔｒｕｓｔ
來源：ｉｎｌａｗｗｅｔｒｕｓｔ
發(fā)布時(shí)間：2023-06-17 15:22:51
中國(guó)政法大學(xué)信托法研究中心信托法案例研習(xí)沙龍第四期
主題：受托人忠實(shí)義務(wù)的展開
案號(hào)：新華信托股份有限公司與重慶市東啟房地產(chǎn)開發(fā)有限公司營(yíng)業(yè)信托糾紛二審民事判決書，重慶市高級(jí)人民法院（２０１７）渝民終４１４號(hào)（２０１８－１－１２）。
時(shí)間：２０２３年６月４日１９：００－２１：３０
會(huì)議形式：騰訊會(huì)議
案例展示人：林國(guó)章 中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院碩士研究生
評(píng)議人：姜雪蓮 博士 北京理工大學(xué)法學(xué)院副教授
評(píng)議人：徐 可 博士 中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院講師
評(píng)議人：曠涵瀟 博士 中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院講師
主持人：趙廉慧 博士 中國(guó)政法大學(xué)信托法研究中心主任 教授
主辦方：中國(guó)政法大學(xué)信托法研究中心
文字整理：胡潤(rùn)澤 中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院碩士研究生
一、案例摘要和核心問題（林國(guó)章）
（一）案情梳理
因東啟房地產(chǎn)公司急需資金運(yùn)轉(zhuǎn)在建項(xiàng)目，帝多農(nóng)業(yè)公司（或與東啟房地產(chǎn)公司有一定關(guān)系）遂向新華信托公司尋求以信托計(jì)劃方式進(jìn)行融資，并簽訂信托協(xié)議。帝多農(nóng)業(yè)公司出資４０００萬作為信托資金，并交給新華信托公司，新華信托公司則以８００萬元購(gòu)買東啟房地產(chǎn)公司１００％的股權(quán)，并將剩余３２００萬元以增資方式進(jìn)入東啟房地產(chǎn)公司。帝多農(nóng)業(yè)公司以前期的４０００萬認(rèn)購(gòu)劣后受益權(quán)４０００萬元。新華信托募集優(yōu)先受益權(quán)信托資金１．８億元，一般受益權(quán)資金２０００萬元，而后，新華信托公司采用信托計(jì)劃方式募集資金以運(yùn)營(yíng)前述所涉在建項(xiàng)目，新華信托公司與帝多農(nóng)業(yè)公司約定項(xiàng)目的劣后收益分配以項(xiàng)目財(cái)務(wù)報(bào)表為依據(jù)。如資產(chǎn)負(fù)債表有凈資產(chǎn)，則新華信托公司將該凈資產(chǎn)向帝多農(nóng)業(yè)公司交付。后由于政策及市場(chǎng)原因，東啟幻境項(xiàng)目預(yù)售未按期開展，導(dǎo)致僅靠項(xiàng)目自身現(xiàn)金流，已無法實(shí)現(xiàn)信托資金的退出。
劣后受益人帝多農(nóng)業(yè)公司未在信托計(jì)劃到期前籌集到資金兌付優(yōu)先受益人及一般受益人信托計(jì)劃本金及收益。新華信托公司礙于監(jiān)管壓力及市場(chǎng)剛兌預(yù)期，在與帝多農(nóng)業(yè)公司反復(fù)磋商無果后，通過另外發(fā)行信托計(jì)劃：新華中邦信托計(jì)劃，以新信托計(jì)劃資金收購(gòu)東啟房地產(chǎn)公司股份，從而達(dá)到兌付優(yōu)先受益人及一般受益人信托計(jì)劃本金及收益的效果。之后，新信托計(jì)劃將東啟項(xiàng)目公司的股權(quán)債權(quán)轉(zhuǎn)讓給上海乾盛投資管理有限公司，以期新信托計(jì)劃資金的退出，帝多農(nóng)業(yè)公司也對(duì)此次交易中的債權(quán)金額予以確認(rèn)。
之后，新華信托公司與帝多農(nóng)業(yè)公司在劣后收益分配的問題上存在糾紛，爭(zhēng)點(diǎn)在于雙方認(rèn)定的東啟房地產(chǎn)公司資產(chǎn)（也就是信托財(cái)產(chǎn)）價(jià)值不同，新華信托公司主張因資產(chǎn)負(fù)債表中資產(chǎn)與負(fù)債相等而凈資產(chǎn)為零，故帝多農(nóng)業(yè)公司之劣后受益權(quán)不存在，且帝多農(nóng)業(yè)公司應(yīng)支付其相應(yīng)信托費(fèi)用；而帝多農(nóng)業(yè)公司認(rèn)為新華信托公司因管理不善造成財(cái)務(wù)混亂無法鑒定，應(yīng)支付新華公司劣后收益并賠償損失。
同時(shí)，也應(yīng)注意到，新華信托在資產(chǎn)認(rèn)定上也試圖努力過，但是客觀情況是：一審鑒定機(jī)構(gòu)最終認(rèn)為，東啟房地產(chǎn)公司賬面混亂，大量會(huì)計(jì)憑證缺乏原始票據(jù)支撐，對(duì)評(píng)估基準(zhǔn)日的財(cái)務(wù)狀況無法作出評(píng)估。經(jīng)過多次深入現(xiàn)場(chǎng)了解，對(duì)于評(píng)估基準(zhǔn)日的實(shí)物狀況不能取得雙方認(rèn)可的材料。由于上述原因無法完成鑒定任務(wù)，鑒定機(jī)構(gòu)于２０１７年４月２０日將鑒定事項(xiàng)退回一審法院。
（二）核心問題
首先，本案中劣后級(jí)受益人不能認(rèn)定為借款方。結(jié)構(gòu)化信托法律關(guān)系包含兩個(gè)層次，一個(gè)是各受益人與受托人之間的信托關(guān)系，另一個(gè)是優(yōu)先與劣后級(jí)受益人之間的法律關(guān)系。并非所有的這種結(jié)構(gòu)化投資安排，都會(huì)使得優(yōu)先與劣后級(jí)受益人之間存在一個(gè)借貸關(guān)系。借貸關(guān)系本質(zhì)上是借款人對(duì)借款有支配及使用的權(quán)利，貸款人他有收回本金及利息的權(quán)利。如果體現(xiàn)在結(jié)構(gòu)化信托之中，通常安排是劣后級(jí)受益人實(shí)際操作資金，決定資金的投向及買賣時(shí)點(diǎn)，典型的這種融資關(guān)系，如證券投資市場(chǎng)上的傘形信托結(jié)構(gòu)。而本案中，在信托存續(xù)期間是按照優(yōu)先級(jí)受益人的指令進(jìn)行變現(xiàn)，劣后級(jí)受益人并不享有實(shí)際控制權(quán)，它與借貸存在本質(zhì)差別。進(jìn)而，因?yàn)榱雍蠹?jí)受益人也是受益人，所以受托人對(duì)其也有受托人義務(wù)。
其次，受托人行為構(gòu)成對(duì)忠實(shí)義務(wù)的違反。根據(jù)《信托法》第２８條，受托人不得將不同委托人的信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行相互交易，本案中的受托人通過發(fā)新還舊的信托計(jì)劃募集來的資金來收購(gòu)之前信托計(jì)劃中作為信托財(cái)產(chǎn)的股權(quán)，已違反該條規(guī)定。
再次，如果新華信托能夠證明出讓價(jià)是公平的市場(chǎng)價(jià)格，應(yīng)該減輕新華信托的部分責(zé)任。新華信托能夠證明表明實(shí)際上沒有給劣后級(jí)受益人造成損失，但此時(shí)仍構(gòu)成忠實(shí)義務(wù)的違反，應(yīng)通過減免信托費(fèi)用等來達(dá)到懲罰目的。進(jìn)一步值得思考的問題是，“虎兕出于柙，龜玉毀于櫝中，是誰(shuí)之過與？”新華信托在解決兌付危機(jī)時(shí)表現(xiàn)積極，而劣后級(jí)受益人也存在一定過錯(cuò)，將責(zé)任全壓于受托人一端是否過于苛刻？
最后，不能單純以劣后級(jí)受益人的損失作為計(jì)算賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。但具體應(yīng)以何種標(biāo)準(zhǔn)來計(jì)算損害賠償存在爭(zhēng)議，且本案中受托人沒有獲取超過信托財(cái)產(chǎn)之外的收益，受益人無法行使歸入權(quán)。
二、評(píng)議環(huán)節(jié)
姜雪蓮：
本案中，中邦信托計(jì)劃的結(jié)構(gòu)是什么？中邦公司在其中擔(dān)任什么角色？雖然與案情關(guān)系不大，但值得思考。
對(duì)于劣后受益人是否為借款方？和國(guó)章觀點(diǎn)一致。應(yīng)該說只要信托有效成立，不管是劣后、一般還是優(yōu)先級(jí)，都應(yīng)該作為受益人存在，不是單純的借款方，自然受托人對(duì)劣后受益人要承擔(dān)受托人義務(wù)。
對(duì)于受托人有沒有違反忠實(shí)義務(wù)？在信托文件中只約定，新華信托在一定的條件下可以處分東啟公司的股權(quán)，即處分信托財(cái)產(chǎn)。這里沒有像《信托法》２８條規(guī)定那樣事先得到信托文件的授權(quán)，即授權(quán)受托人可以進(jìn)行自我交易。因此本案中，這是一個(gè)很明顯的自我交易行為，即便是公平的市場(chǎng)價(jià)格，受托人依舊違反忠實(shí)義務(wù)。
對(duì)于忠實(shí)義務(wù)的損失怎么計(jì)算？要看進(jìn)行自我交易的價(jià)格和真正的市場(chǎng)價(jià)格之間有沒有差異。因?yàn)楸景钢泄蓹?quán)是要處分的對(duì)象，受托人違反忠實(shí)義務(wù)，就是將本應(yīng)該出售給他人或與他沒有利害關(guān)系之人的股權(quán)，自己拿來進(jìn)行自我交易。如果交易價(jià)格和市場(chǎng)價(jià)格沒有差異，劣后級(jí)受益人就沒有損失。受托人違反忠實(shí)義務(wù)自己獲利的，要進(jìn)行利益歸入，但是沒有獲利，那此時(shí)沒有基于違反忠實(shí)義務(wù)的損失。如果是交易價(jià)格低于市場(chǎng)價(jià)格，沒有輸送利益的情形，劣后受益人的損失是不是更應(yīng)該基于注意義務(wù)來追究。
曠涵瀟：
關(guān)于“劣后級(jí)受益人能否被認(rèn)定為借款方”這個(gè)問題，本案中的結(jié)構(gòu)化信托有融資性質(zhì)，但不宜認(rèn)定為借貸關(guān)系。這種優(yōu)先－劣后結(jié)構(gòu)與證券投資信托有一定的差異，受托人不是完全放手，仍然有一定的裁量權(quán)，可以委派董事、行使一票否決權(quán)。但實(shí)踐中新華信托未行使委派董事等權(quán)利，沒有通過董事或者自己行使知情權(quán)、表決權(quán)來監(jiān)督管理東啟公司，可以視為違反勤勉義務(wù)。
關(guān)于“受托人的行為是否構(gòu)成忠實(shí)義務(wù)違反”這個(gè)問題，表面上看確實(shí)違反了《信托法》第２８條關(guān)于禁止相互交易的忠實(shí)義務(wù)。但這是為了保障優(yōu)先級(jí)、一般級(jí)退出，剛兌思維下的無奈之舉，并不是為了從中謀取不正當(dāng)利益。對(duì)于受托人違反忠實(shí)義務(wù)的行為類型，有必要進(jìn)一步細(xì)化，分情形來判斷其責(zé)任范圍。
關(guān)于“公平的市場(chǎng)價(jià)格能否免除新華信托的責(zé)任”這個(gè)問題，根據(jù)《信托法》第２８條，同意和公平價(jià)格兩個(gè)條件缺一不可，本案的情況難以免除受托人責(zé)任。值得進(jìn)一步思考的是，從交易結(jié)構(gòu)上，其實(shí)有很多途徑可以避免構(gòu)成相互交易，比如不必由新華信托自己去發(fā)行新的信托計(jì)劃（新華信托不做受托人，中邦直接提供資金受讓信托財(cái)產(chǎn)及其負(fù)債）。這反映出新華信托對(duì)于受托人義務(wù)（尤其是忠實(shí)義務(wù)）和責(zé)任的認(rèn)識(shí)存在不足，其內(nèi)部的風(fēng)控合規(guī)有很大漏洞。
關(guān)于“受托人構(gòu)成忠實(shí)義務(wù)違反如何計(jì)算損害賠償”這個(gè)問題。
第一，應(yīng)當(dāng)考慮受托人違反忠實(shí)義務(wù)的賠償性質(zhì)，是補(bǔ)償性還是懲罰性。即使帶有一定的懲罰性，程度如何，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)別于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中那種成倍的懲罰性賠償。
第二，賠償數(shù)額的確定應(yīng)當(dāng)對(duì)股權(quán)估價(jià)。能否通過合同中約定的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)制度來發(fā)現(xiàn)價(jià)格，如何發(fā)現(xiàn)，值得探討。
案涉股權(quán)無法估價(jià)，表面上看是東啟公司內(nèi)部治理混亂，責(zé)任在于帝多和新華信托。但究其本質(zhì)原因，在于各方當(dāng)事人并沒有打算將東啟公司剩余財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清算，進(jìn)而確定股權(quán)作為剩余索取權(quán)的價(jià)值。新華信托讓中邦提供的資金，剛兌了優(yōu)先級(jí)和普通級(jí)，受讓了經(jīng)營(yíng)過程中的債權(quán)（償還經(jīng)營(yíng)負(fù)債），但新華信托和中邦都沒有考慮到帝多出資的４０００萬元（默認(rèn)劣后級(jí)要虧掉），故而引發(fā)本案訴訟。帝多起訴新華信托主張這４０００萬元＋２４％，也是迫于其前手資金來源方的壓力，兩個(gè)關(guān)聯(lián)案件賠償金額一致。
第三，損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)問題，投資者在尋求損害賠償時(shí)可以選擇對(duì)自己最有利的途徑。違約責(zé)任條款的賠償范圍非常明確（原《合同法》第１１３條），涵蓋了固有利益＋履行利益；相比之下，違反忠實(shí)義務(wù)的賠償范圍不夠清晰，且適用歸入權(quán)無法直接向投資者給付。
趙廉慧：
對(duì)之前提到的問題先做一點(diǎn)兒回應(yīng)，第一個(gè)是關(guān)于優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的價(jià)格發(fā)現(xiàn)功能，觀點(diǎn)本身我是贊同的，但是本案有沒有另外一種可能性：帝多為什么不行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，并不是他認(rèn)為這些資產(chǎn)值不了這么多錢，而是他沒有現(xiàn)金流，沒有辦法支付這么多錢。
第二個(gè)是關(guān)于受托人對(duì)東啟公司的控制，受托人對(duì)公司的管理較為混亂，導(dǎo)致沒辦法評(píng)估公司的資產(chǎn)價(jià)值，如果能夠認(rèn)定新華信托作為實(shí)際控制人是有裁量權(quán)的，有沒有一種可能性：公司管理應(yīng)嚴(yán)格依照公司法的要求，資產(chǎn)交易以及各種資產(chǎn)的價(jià)值應(yīng)該有比較清晰的賬簿，受托人有沒有可能把水搞渾，將資產(chǎn)裝入自己的腰包。這正是忠實(shí)義務(wù)的核心意蘊(yùn)。受托人實(shí)際控制著信托資產(chǎn)，最后卻致使沒有辦法對(duì)資產(chǎn)價(jià)格進(jìn)行評(píng)估，其真實(shí)價(jià)格無從得知，所以對(duì)受托人進(jìn)行適當(dāng)懲罰可能是必要的。
徐可：
關(guān)于本案事實(shí)問題的看法。
首先，一般認(rèn)為有劣后級(jí)時(shí)，可能是劣后級(jí)主導(dǎo)投資方向，我看了一下王林，他本人是啟東公司的原股東，交易以后他是董事長(zhǎng)和法定代表人，在訴訟過程中，這個(gè)重慶帝多農(nóng)業(yè)公司的股東也叫王林。我合理的推測(cè)就是帝多公司和啟東公司都是由王林直接控制，在這個(gè)意義上來說，似乎可以推斷融資方就是王林。然后他也能夠控制這個(gè)公司，而這個(gè)信托幫王林融資之后，可能他在控制上還是聽命于這個(gè)劣后方，同時(shí)也是融資方，就是帝多和啟東這個(gè)項(xiàng)目公司實(shí)際上是一個(gè)或者是被共同控制的姐妹公司，不知道這個(gè)推論可不可以成立，因?yàn)樵谶@個(gè)判決書中帝多公司的股東訴訟代理人就是王林，因此我覺得可以推斷他們兩個(gè)之間的關(guān)系，并且融資方對(duì)公司控制的能力更大一些。
其次，就是剛才涵瀟也提到了第一個(gè)信托對(duì)東啟公司有一個(gè)借款，那么這個(gè)借款應(yīng)該就是優(yōu)先級(jí)投資人的資金向公司注入的方式。所以中邦信托（第二個(gè)信托）所謂收購(gòu)股權(quán)的價(jià)格就是２億多一點(diǎn)，應(yīng)該只是按照對(duì)第一個(gè)信托的優(yōu)先級(jí)償還來設(shè)計(jì)的，但是到了最后的兩個(gè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議就變成了４億多，好像是包括了第一個(gè)信托第一次融資的２億多優(yōu)先投資人又包括了第二個(gè)中邦新托的公眾投資者，所以２億多加２億多得到了４億多的最終數(shù)字。即新華信托想讓融資方一次性把兩個(gè)信托的錢都還上，所以出現(xiàn)了一個(gè)２億多的中邦信托的收購(gòu)價(jià)和一個(gè)４億多的最后收購(gòu)價(jià)。但是，中邦信托名義上是融了２億多想收購(gòu)這個(gè)股權(quán)，但實(shí)際上他也是用債權(quán)的方式進(jìn)去的，所以最后就會(huì)出現(xiàn)４億多的里面包括第一個(gè)信托的股東借款２億３千萬以及第二個(gè)以中邦公司名義的債權(quán)２億，加起來是兩個(gè)信托實(shí)際上的公共投資者出的錢，所以最后得出４億多的價(jià)格。
關(guān)于核心問題的想法。
第一，我推斷新華信托并不是像我們理解為，如果他純粹幫融資方做一個(gè)融資信托，他中間的控制權(quán)會(huì)大一些，但實(shí)際上融資方和劣后級(jí)的投資方本質(zhì)上是一個(gè)人，那這種情況下我覺得對(duì)于東啟公司的控制能力可能還在王林本人手里的可能性更大一些。一個(gè)是項(xiàng)目最初的控制者，另一個(gè)是有１００％的股權(quán)和否決權(quán)的信托，他們兩個(gè)之間對(duì)于公司賬簿的管理，法院應(yīng)該裁判得更仔細(xì)一些。我認(rèn)為信托公司自己有責(zé)任，作為１００％股權(quán)的股東在整個(gè)公司經(jīng)營(yíng)中是什么角色，對(duì)賬簿的管理應(yīng)該論證得更充分一些，如果你知道公司現(xiàn)在是由王林和其他幾個(gè)原公司的股東作為經(jīng)理和高管來控制的，你怎么就對(duì)賬簿的記錄和整個(gè)管理過程沒有任何充分的說明嗎，在整個(gè)判決書中看不到這個(gè)信托有任何反抗之力，他對(duì)整個(gè)公司的經(jīng)營(yíng)過程沒有任何論證能力一樣，但照理說他也不應(yīng)該，就算他是一個(gè)融資的中介，幫王林或者是幫項(xiàng)目公司融資，至少整個(gè)經(jīng)營(yíng)過程他應(yīng)該能夠說得清楚一些。他的過錯(cuò)主要是在于他無法證明，無法證明的原因就是他沒有盡到勤勉義務(wù)的要求，他連這個(gè)基本的賬簿控制者都無法說清，那這種情況下他對(duì)公共投資者肯定是有責(zé)任的。
第二，違反忠實(shí)義務(wù)的損害賠償。如果說最后賠償４，０００萬加上２４％的社會(huì)平均收益額，這好像是按照侵權(quán)的邏輯，現(xiàn)在劣后級(jí)完全損失掉了，所以現(xiàn)在要將這個(gè)損失填補(bǔ)上，但是如果說劣后級(jí)，尤其是王林就是融資方，在這個(gè)意義上來說，對(duì)他做全額的賠償損失似乎不太公正，畢竟他在整個(gè)經(jīng)營(yíng)過程中的身份并不是一個(gè)純粹劣后級(jí)投資者，而是一個(gè)真正掌握公司經(jīng)營(yíng)控制的人。在這種情況下，新華信托也有義務(wù)去論證這個(gè)融資方到底對(duì)公司的控制能力以及王林等身份上的重合程度。如果新華信托在訴訟中能夠做到這點(diǎn)，他應(yīng)該能夠?yàn)樽约旱呢?zé)任分擔(dān)找一個(gè)更合理的理由，但他沒有做到，所以應(yīng)該從上述角度認(rèn)為他沒有盡到對(duì)損害責(zé)任控制的勤勉性義務(wù)。如果說從忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)都講的話，這部分也可以作為反向證據(jù)。
趙廉慧：
關(guān)于忠實(shí)義務(wù)的違反。
首先，忠實(shí)義務(wù)和謹(jǐn)慎義務(wù)間確實(shí)會(huì)存在交叉，如形式上違反了忠實(shí)義務(wù)，但是違反忠實(shí)義務(wù)是不是沒有造成損害，這可能還和受托人如何理解自己義務(wù)的邊界是有關(guān)系的。在受托人處置資產(chǎn)時(shí)，本身必須嚴(yán)格依照２８條但書的規(guī)定，獲得信托文件或者是委托人或受益人的許可，再以公平的市場(chǎng)價(jià)格進(jìn)行交易，通過這種方式做的關(guān)聯(lián)交易是可以被豁免。本案中很明顯不符合這個(gè)條件，當(dāng)然大家也大致能達(dá)成共識(shí)，他構(gòu)成對(duì)忠實(shí)義務(wù)的違反，但是不是因?yàn)檫`反忠實(shí)義務(wù)沒有造成損害呢？我們只是大致的推斷，因?yàn)槭聦?shí)問題是很難完全查明的，受托人作為公司的股東有義務(wù)派駐董事對(duì)公司進(jìn)行管理，而且還有一票否決權(quán)，但連董事都沒有派駐，然后失去對(duì)公司的控制，而且放任公司原來的實(shí)際控制人對(duì)公司繼續(xù)控制，在對(duì)信托財(cái)產(chǎn)，實(shí)際上就是對(duì)公司的股權(quán)及其他資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)處置的過程中，實(shí)際上對(duì)公司本身的賬務(wù)等各方面的管理變得非常重要。如果你沒有盡到所謂報(bào)賬的義務(wù)，可以推斷受托人是不是有私心，故意把水搞渾，然后可以上下其手。沒有辦法看到事實(shí)，我們只能推斷：因?yàn)槟闶菍?shí)際控制人，你是作為受托人而存在的，你在管理信托財(cái)產(chǎn)的過程中，當(dāng)然形式上也體現(xiàn)為沒有盡到盡職管理義務(wù)，但是這種狀態(tài)給你吞食侵蝕信托財(cái)產(chǎn)（也就是股權(quán)以及相關(guān)資產(chǎn)）帶來便利，實(shí)際上在這個(gè)意義上，一方面構(gòu)成對(duì)謹(jǐn)慎義務(wù)的違反，另一方面也構(gòu)成對(duì)忠實(shí)義務(wù)的違反，
其次，我們對(duì)關(guān)聯(lián)交易要非常敏感。本案的行為雖然形式上體現(xiàn)為把信托財(cái)產(chǎn)賤賣，但實(shí)際上侵蝕了信托財(cái)產(chǎn)。為什么會(huì)賤賣？有沒有可能有利益輸送？未必有，但站在中立的立場(chǎng)上看，受托人故意把水搞混，是有機(jī)會(huì)上下其手的，我們沒有辦法判斷你是不是真地上下其手，是不是真的從中謀取利益，但是可以推斷你會(huì)這樣做，你有這樣的機(jī)會(huì)。受托人不要把自己放在這樣一個(gè)位置上，即有可能會(huì)侵蝕侵略財(cái)產(chǎn)的位置上。所以受托人一方面違反盡職管理義務(wù)，另一方面實(shí)際上在對(duì)信托財(cái)產(chǎn)處置的過程中還是侵蝕了它，所以法院的裁決對(duì)我來講是可以接受的，但是這個(gè)２４％還是有點(diǎn)狠，把本金還給他可以，適當(dāng)?shù)匕凑帐袌?chǎng)化的利息都可以接受，這２４％不知道怎么算出來的，明顯有想懲罰的意思。
關(guān)于損害賠償?shù)挠?jì)算。
首先，信托公司在理解這個(gè)問題的時(shí)候，一直秉持剛兌的思維，沒有把劣后級(jí)受益人真正當(dāng)作剩余索取權(quán)人對(duì)待。他邏輯顛倒地去理解信托財(cái)產(chǎn)的價(jià)值，采用這種計(jì)算公式：“信托財(cái)產(chǎn)價(jià)值＝受托人的報(bào)酬＋信托債務(wù)＋信托管理成本＋優(yōu)先級(jí)和一般受益人的信托利益”這個(gè)公式?jīng)]辦法把信托財(cái)產(chǎn)的公允價(jià)值發(fā)現(xiàn)出來，如本案中，信托公司假設(shè)劣后級(jí)受益人的權(quán)益為０。但實(shí)際上，應(yīng)先有客觀的信托財(cái)產(chǎn)的公允價(jià)值，再依如下計(jì)算方式：“客觀的信托財(cái)產(chǎn)的公允價(jià)值—受托人報(bào)酬—信托債務(wù)—信托管理成本—優(yōu)先級(jí)的受益人和一般受益人的信托利益＝劣后級(jí)人的信托利益”，依此公式計(jì)算剩下哪怕只有一分錢，理論上都是劣后級(jí)受益人的，但信托公司的計(jì)算公式是倒著推的，認(rèn)為劣后級(jí)收益為０。
其次，本案中受托人的失職導(dǎo)致?lián)p失無法計(jì)算，法院只能推定損失。這個(gè)案子里不能說沒有造成財(cái)產(chǎn)損失，而是有損失，但沒辦法計(jì)算。原因在于受托人沒有把信托財(cái)產(chǎn)，即公司的資產(chǎn)，進(jìn)行妥善管理，導(dǎo)致資產(chǎn)沒有辦法計(jì)算，如果受托人妥善管理的話，就不會(huì)導(dǎo)致這種結(jié)果的產(chǎn)生，這本身也印證受托人沒有履行相關(guān)義務(wù)。由于受托人在信托法上的地位太強(qiáng)大，他必須得自證清白，否則就會(huì)出現(xiàn)本案中的僵局。把責(zé)任最終都要落實(shí)到受托人身上，否則他上下其手的機(jī)會(huì)太多、抗辯理由太多。公司在你名下，就要把它管好，管好這錢怎么進(jìn)出，哪一部分是聽從委托人的指示，要非常清楚，但是公司賬簿一團(tuán)糟，最后反而說公司一團(tuán)糟是因?yàn)槲腥俗约汗芾?，這就是無法自證清白。我還是堅(jiān)持一種觀點(diǎn)，特別在投融資信托（商事信托）中，如果信托文件當(dāng)中沒有為委托人保留權(quán)利的話，那剩余管理權(quán)就一定是受托人的，所以在這里面信托公司為什么要聽命于委托人，你是實(shí)際的控股股東，保留著一票否決權(quán)，但是為什么還要聽命委托人，提出抗辯說我是聽命于委托人的，讓委托人具體的去管理，最后把公司甚至掏空了，這種抗辯顯然是不能成立的。
因此，法院說：“由于對(duì)可能剩余的信托財(cái)產(chǎn)的價(jià)值沒有可以直接參照的依據(jù)?！睂?shí)際上是用一種推定的方法，按照原來劣后級(jí)委托人的４，０００萬作為基數(shù)，又按照年利率２４％，計(jì)算這個(gè)資金占用成本。實(shí)際上這個(gè)２４％的利率還是蠻高的，略帶有懲罰的意思，但是不是過分，值得討論。
三、討論部分（穿插在評(píng)議過程中）
（一）公司賬簿管理
姜雪蓮：我們說在公司的日常管理中，股東只是對(duì)重大事項(xiàng)可以做出表決權(quán)，但是對(duì)于日常管理賬簿不是股東的義務(wù)。信托文件當(dāng)中明確約定作為股東的受托人可以選任董事進(jìn)駐項(xiàng)目公司，但是他沒有委托還其他人而是依舊委托原來的公司的管理人員，承擔(dān)的是選任的責(zé)任？而不是說他自己有義務(wù)去管理這個(gè)公司的賬簿，他作為１００％的股東，他沒有管理公司賬簿等的義務(wù)?；诠蓶|的身份可以追究公司的董事、監(jiān)事等責(zé)任。
（暫時(shí)未引起討論）
姜雪蓮：我是分兩個(gè)問題來分析，就是第一個(gè)信托人的記賬義務(wù)，因?yàn)樾磐胸?cái)產(chǎn)是股權(quán)，而不是項(xiàng)目的資產(chǎn)，所以管理信托財(cái)產(chǎn)的記賬就是股權(quán)還有基于股權(quán)的收益，這個(gè)賬目信托公司已經(jīng)記得很清楚了。而東啟公司的這個(gè)賬簿，不是股東之受托人的義務(wù)，受托人的記賬義務(wù)和公司（東啟）的記賬義務(wù)是需要區(qū)別開的。
王瑋：在這種情況下，受托人作為股東為什么不能行使查閱賬簿的權(quán)利，他不是完全控股的股東嗎，那他為什么不行使，即便是為他的受益人考慮，他為什么不及時(shí)的行使他的查閱賬簿的權(quán)利，這也是他作為股東的權(quán)益。
姜雪蓮：對(duì)，他可以查閱賬戶，他有這個(gè)查閱賬簿的權(quán)利，但是記賬的義務(wù)本身不是股東的。
王瑋：雖然記賬義務(wù)不是股東的，但是記賬出現(xiàn)這么大的問題，他作為一個(gè)控股股東，他為什么沒有及時(shí)地去行使查閱賬簿的權(quán)利，去保護(hù)他的受益人。
趙廉慧：信托公司沒有行使他應(yīng)該行使的權(quán)利，導(dǎo)致這個(gè)公司失去控制，實(shí)際上就導(dǎo)致信托財(cái)產(chǎn)失去控制，大致的落腳點(diǎn)應(yīng)該是在這，他本身是有過錯(cuò)的，你應(yīng)該做的事情你沒有做。但是實(shí)際上新華公司自己肯定感覺非常委屈，他認(rèn)為我本身在這種融資項(xiàng)目中就是通道，我聽從委托人的指示，而且認(rèn)為聽委托人的指示是沒有錯(cuò)的，很多受托人認(rèn)為我只要聽從委托人指示，而且還是自益信托，聽從委托人指示就沒有錯(cuò)，但這個(gè)說法是站不住腳的。即使是自益信托，還是要以信托文件為準(zhǔn)，你受托要控制這公司，你沒有控制這個(gè)公司以及公司的資產(chǎn)，實(shí)際上你就是怠于履行作為受托人的善管注意義務(wù)。但是同時(shí)導(dǎo)致這公司資產(chǎn)的這樣一種耗散，從另外一個(gè)角度，信托財(cái)產(chǎn)這樣的耗散，在這里面就可以合理地推斷出，包括公司的賬簿管理、各種財(cái)務(wù)管理，你都失控了，他和信托法上的這個(gè)報(bào)賬義務(wù)可能是沒有直接關(guān)系的，但最終都體現(xiàn)在受托人本身沒有妥善地履行作為受托人的義務(wù)。
（二）優(yōu)先購(gòu)買權(quán)
姜雪蓮：因?yàn)楹瓰t說優(yōu)先購(gòu)買權(quán)可以從反面提供價(jià)格發(fā)現(xiàn)的功能。但我一直認(rèn)為，這里的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)是不是和公司法中的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)是一樣的？因?yàn)楣痉ㄉ系膬?yōu)先購(gòu)買權(quán)是已經(jīng)有了一個(gè)交易價(jià)格，在同等條件下的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。但是新華公司只是說：“你買不買?！睕]有一個(gè)比較的價(jià)格，此時(shí)是否可以說已經(jīng)行使了優(yōu)先購(gòu)買權(quán)？因?yàn)槲揖褪聦?shí)部分有點(diǎn)不太明確，最后拍賣的時(shí)候，拍賣的價(jià)格是不是有通知帝多公司說你還可以行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，這個(gè)可能已經(jīng)消滅了是嗎？
曠涵瀟：姜老師，這個(gè)案子中優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的問題和一般有限責(zé)任公司不一樣。因?yàn)橐话阌邢挢?zé)任公司股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓中的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)有好幾個(gè)股東，一個(gè)股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓之前得征求其他股東的意見，發(fā)出通知之后有３０天等待期給其他股東考慮是否同意。在此基礎(chǔ)上，經(jīng)過這些程序，才考慮按照同等數(shù)量、價(jià)格、行使方式等條件行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。但是，本案中新華信托持有東啟公司１００％股權(quán)。
徐可：我覺得此處應(yīng)該理解為公司法中允許用章程修改的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的設(shè)置。實(shí)際上就是你要么收購(gòu)我的股權(quán)，如果你收購(gòu)不了，意味著我就可以應(yīng)該以任意合理價(jià)格向第三方轉(zhuǎn)讓，此時(shí)就不能再主張公司法法定的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)了。
趙廉慧：這個(gè)約定的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)和公司法有限責(zé)任公司內(nèi)部股東的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)可能不是一回事，但是也具備一定的價(jià)格發(fā)現(xiàn)功能，當(dāng)然他這個(gè)價(jià)格本身都是事前約定的。
曠涵瀟：帝多存在沒有現(xiàn)金流的問題，別說拿出４０００萬元，要拿１０００萬元他也拿不出來。有一個(gè)關(guān)聯(lián)案例【（２０１８）渝０５民終２７３２號(hào)】，帝多公司這個(gè)４０００萬元是從成長(zhǎng)實(shí)業(yè)公司借來的。他借了這４０００萬元之后，再把４０００萬元委托給新華信托，讓新華信托再去募兩個(gè)億的優(yōu)先級(jí)、一般級(jí)。帝多公司后面那個(gè)股東王林（同時(shí)也是東啟公司原股東）的４０００萬元是從成長(zhǎng)實(shí)業(yè)借來的，２億元是新華信托募來的，然后這２．４億元就一起進(jìn)了自己控制的東啟公司。這樣一來，反而還把他自己原來對(duì)東啟公司的價(jià)值幾百萬元的股權(quán)套現(xiàn)了。
姜雪蓮：這個(gè)案件中，新華公司為什么不設(shè)計(jì)回購(gòu)，比如說在這種情況下你（劣后受益人）就必須要以哪個(gè)價(jià)格來進(jìn)行回購(gòu)，這樣不是感覺更簡(jiǎn)單嗎，就是以剛兌為前提的價(jià)格回購(gòu)。
趙廉慧：因?yàn)橐刭?gòu)的話這個(gè)股權(quán)事先應(yīng)該是他的。
姜雪蓮：股權(quán)現(xiàn)在不都是信托公司的嗎，在信托違反義務(wù)的情況下，比如說劣后受益人有股權(quán)回購(gòu)義務(wù)，在我們其他的信托結(jié)構(gòu)當(dāng)中經(jīng)常會(huì)看到，回購(gòu)的話就沒有這些問題。但像涵瀟剛才說的，在這個(gè)信托關(guān)系中，我不管帝多一開始的錢是怎么來的，只要是合法的，借來的也是合法的，不管我有沒有錢，但是你有沒有讓我行使了我的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，不管他錢的來源。
趙廉慧：當(dāng)時(shí)也是安排了一個(gè)開放式的，最終怎么對(duì)這個(gè)股權(quán)經(jīng)營(yíng)處置的一種方式：一種可能性就是帝多自己無論是回購(gòu)還是優(yōu)先購(gòu)買，你先把它按照這個(gè)約定的價(jià)格買回去；另外一種途徑是無法實(shí)現(xiàn)（帝多實(shí)際上最終還承擔(dān)了一個(gè)定金的損失），他實(shí)際上也是沒有辦法，如果他能購(gòu)買的話，我相信他應(yīng)該去購(gòu)買資產(chǎn)。說明資產(chǎn)本身可能還是有一定價(jià)值，而不完全是一個(gè)空殼。
姜雪蓮：最后因?yàn)橛型恋厥褂脵?quán)，房屋等，有一定的價(jià)格?？梢宰鳛閰⒖荚u(píng)估公司的價(jià)值。
趙廉慧：所以最終信托公司說我私下給你處置，他或許本無惡意，想按照剛兌思維把股權(quán)處置了。因?yàn)榈鄱辔叶啻魏湍愦枭?，你也不接盤，你接盤了這個(gè)事就了結(jié)了，因?yàn)槲覀兿茸寖?yōu)先、一般級(jí)受益人成功退出，然后剩余的價(jià)值歸你。但是沒想到帝多接不了盤，然后受托人被迫自己去處置，就很麻煩，然后中間還需要一個(gè)過橋，讓中邦代持，最后把資產(chǎn)好不容易處置完了。但是處置的手法實(shí)際上不太符合信托法的相關(guān)規(guī)定，可能會(huì)違反忠實(shí)義務(wù)，信托公司是完全按照兌付思維來解決問題的。但是他的信托文件里面有沒有做過相關(guān)的約定，比較成熟的信托文件里面都會(huì)說劣后級(jí)的要承擔(dān)剩余資產(chǎn)為０的風(fēng)險(xiǎn)，在這里面可能是不是做了這種約定，因?yàn)槲覀兛床坏剑撬瓦@樣處置了。哪怕你有這個(gè)約定，但是處置的程序是違反２８條的，不符合但書的構(gòu)成要件，所以又被帝多反咬一口，大致是這樣一個(gè)過程。受托人對(duì)于信托法律的想象和實(shí)際的法律規(guī)則很大距離，所以才會(huì)出現(xiàn)這個(gè)案子的有趣糾紛。
（三）損失的依據(jù)
（１）合同法路徑
姜雪蓮：一個(gè)路徑是４０００萬推定為損失，這些損失要加上這個(gè)利息來進(jìn)行返還，從違反義務(wù)時(shí)候開始計(jì)算利息。
趙廉慧：對(duì)，法院引的是合同法１０７、１１３條和信托法２８條，但主要還是根據(jù)合同法進(jìn)行裁判。
曠涵瀟：按照違約責(zé)任的條款，固有利益和履行利益的內(nèi)容才構(gòu)成了４０００萬元和２４％。
趙廉慧：因?yàn)榘础缎磐蟹ā凡僮?，大家都不?huì)，沒有人知道第２８條的損害該怎么計(jì)算。
姜雪蓮：無法計(jì)算損失時(shí)的損害賠償，不只是信托法的問題。
趙廉慧：雖然形式上是合同法，但實(shí)際上他多少對(duì)受托人是有懲罰的。為什么要懲罰呢？法院引用第２８條認(rèn)為受托人做了關(guān)聯(lián)交易，而且，失職導(dǎo)致資產(chǎn)無法計(jì)算，你自己按照剛兌的思維就把資產(chǎn)作價(jià)，忽略了劣后級(jí)，人家有沒有承諾說我承擔(dān)收益為０的風(fēng)險(xiǎn)。好多信托合同上都說劣后級(jí)承擔(dān)最終收益為０的風(fēng)險(xiǎn)，這里面都未必有這個(gè)條款。
姜雪蓮：趙老師，我覺得即便有這個(gè)條款，也不能按照把劣后級(jí)一開始就看成０，不考慮劣后受益人的收益，因?yàn)槭Ｓ嗟牟糠侄际菤w劣后受益人的。
趙廉慧：目前很多邏輯都是顛倒過來的，他實(shí)際上按照剛兌思維。什么叫信托財(cái)產(chǎn)的價(jià)值，信托財(cái)產(chǎn)價(jià)值就是：【受托人的報(bào)酬＋信托債務(wù)＋信托管理成本＋優(yōu)先級(jí)和一般受益人的信托利益】。這里面他就沒有辦法把信托財(cái)產(chǎn)的公允價(jià)值發(fā)現(xiàn)出來，沒有嘗試去發(fā)現(xiàn)出來，他假設(shè)劣后級(jí)受益人的權(quán)益為為０，他是這樣一個(gè)公式。他不是按照：【客觀的信托財(cái)產(chǎn)的公允價(jià)值—受托人報(bào)酬—信托債務(wù)—信托管理成本—優(yōu)先級(jí)的受益人和一般受益人的信托利益】，由此計(jì)算剩下的哪怕只有一分錢理論上也都是劣后的，他的公式就倒著推，他認(rèn)為劣后級(jí)收益為０。
曠涵瀟：這也是帝多為什么要主張合同法這個(gè)路徑。因?yàn)槿绻罁?jù)《信托法》第２８條來主張損害賠償，那新華信托需要把整個(gè)信托計(jì)劃進(jìn)行清算，比如剩下多少資產(chǎn)，信托財(cái)產(chǎn)大概值多少錢，也需要把東啟公司的股權(quán)進(jìn)行清算。但信托計(jì)劃沒有清算，新華信托做的就是通過中邦過渡來的資金填了優(yōu)先級(jí)、一般級(jí)的坑，以及公司運(yùn)作負(fù)債的坑。新華信托并沒有打算填帝多這４０００萬元。所以帝多主張依據(jù)《合同法》把４０００萬元要回來。這么做其實(shí)也有道理，法律給了投資者選擇權(quán)，他可以根據(jù)投資合同關(guān)系來主張合同法上的權(quán)益，當(dāng)然也可主張信托法上的權(quán)益。本案中，帝多選擇僅依據(jù)合同要回這４０００萬元，是因?yàn)樗纳霞乙哌@４０００萬元，他根本就不想把新華信托持有的股權(quán)及東啟公司進(jìn)行清算。
姜雪蓮：走一般合同法的路徑，但是你的前提還是依據(jù)違反信托義務(wù)，對(duì)吧？
曠涵瀟：這個(gè)要看當(dāng)事人依據(jù)信托合同條款提出的具體主張。
姜雪蓮：比如說什么合同義務(wù)??？是在信托合同之外的合同的義務(wù)，還是信托合同？
曠涵瀟：還是信托合同本身，信托義務(wù)在一定程度上會(huì)被納入合同條款。
姜雪蓮：我覺得除了比如說像受益人，受托人沒有向受益人支付信托利益之外，能夠主張合同法上的損害賠償嗎？
趙廉慧：如果有非常具體的約定是可以的。我是這樣考慮這個(gè)問題。我一直主張，就是信托關(guān)系大部分都是通過合同締結(jié)的，但是違反信托（ｂｒｅａｃｈ ｏｆ?。簦颍酰螅簦┎荒艿扔谶`約（ｂｒｅａｃｈ?。铮妗。悖铮睿簦颍幔悖簦??？涩F(xiàn)在由于信托法理發(fā)育嚴(yán)重不足，我們只能是在學(xué)理上用合同法基本理論，比如涵瀟說的期待利益的損失。因?yàn)檫`反信義義務(wù)的救濟(jì)，現(xiàn)在在信托法上發(fā)育不足，提供的規(guī)則很少，有的都沒有構(gòu)成要件，規(guī)定的比較零碎。
曠涵瀟：如果走信托法路徑，需要認(rèn)定到底有多少損失。本案中，如果認(rèn)定損失，就需要把這個(gè)信托財(cái)產(chǎn)，如股權(quán)等進(jìn)行估值。
姜雪蓮：走合同法的話，邏輯是什么呢？走合同法的話，比如說違反了注意義務(wù)也好違反了忠實(shí)義務(wù)也好，根據(jù)合同法你也要計(jì)算他的損失是什么，這不是同樣的問題嗎？
（２）清算不能路徑
徐可：此處可以參考清算不能的責(zé)任。有的信托和私募，清算不完成就說賠償沒發(fā)生，但是法院可以判決說你必須先全賠，然后你算出來多少你再算。那我覺得此處可以考慮到受托人作為信托管理人的情況，如果自己算不清就要推定按照確認(rèn)的收益比例來計(jì)算，此處應(yīng)是本金?應(yīng)規(guī)定的收益率，但因?yàn)闆]約定劣后級(jí)的收益率，可以按照市面上承認(rèn)的一般資金使用價(jià)格，然后法院給了２４％，所以我覺得他的邏輯是清算不能的責(zé)任，只不過收益的比例取了２４％的比例，是不是合適？
趙廉慧：這個(gè)案子判決里的確討論過這個(gè)問題，討論的不多，我有一點(diǎn)兒印象。
姜雪蓮：因?yàn)樾磐形募霞s定，他已經(jīng)出具了清算報(bào)告，委托人、受托人無異議。
趙廉慧：是無異議，但是５８條的但書規(guī)定，“但受托人有不當(dāng)行為的除外”，哪怕無異議，由于受托人在管理信托事務(wù)過程中存在不正當(dāng)行為，清算報(bào)告還是沒有解除受托人的責(zé)任，可能是第５８條值得考慮的一個(gè)問題。
姜雪蓮：對(duì)，就是５８條。我們說他有責(zé)任，但是怎么能推定，如何計(jì)算？
徐可：可以分為過錯(cuò)的推定和損害的推定，那過錯(cuò)的推定，因?yàn)檫`反忠實(shí)義務(wù)，推定他承擔(dān)１００％的過錯(cuò)，除非他能自證：在本案中劣后級(jí)作為一個(gè)指示人、作為一個(gè)受益人他本身有過錯(cuò)。我認(rèn)為他可以證明一部分，如果他無法證明受益人有過錯(cuò)，他就應(yīng)該承擔(dān)１００％違反忠實(shí)的義務(wù)。其次是損害的推定，由于１００％過錯(cuò)在先，他作為一個(gè)清算的責(zé)任人，有義務(wù)證明損失應(yīng)該計(jì)算在哪個(gè)具體數(shù)額，如果他計(jì)算不了不能作為這個(gè)損害無法確定的抗辯，再按照之前所說的市場(chǎng)承認(rèn)的資金使用價(jià)格進(jìn)行賠償。
姜雪蓮：可能信托公司直接說他證明了，這個(gè)就是市場(chǎng)的價(jià)格，所以還得是法院判斷損失到底是什么？
趙廉慧：我大致明白姜老師的意思，在前幾年的一個(gè)博文里我很無奈地得出一個(gè)結(jié)論，就是有的時(shí)候沒辦法去計(jì)算損害的時(shí)候，還得借用剛兌的觀念。雖然我們天天都要打破剛兌，但是最后你在計(jì)算損害賠償?shù)臅r(shí)候怎么辦呢？就只能還是剛兌的思維來解決這個(gè)最終問題。由于你受托人的行為導(dǎo)致。比如說按照５８條，你是沒有履行這個(gè)清算的義務(wù)或者由于你的管理混亂行為導(dǎo)致清算義務(wù)沒辦法履行，包括公司資產(chǎn)沒辦法計(jì)算，那在計(jì)算損害的時(shí)候，這個(gè)基點(diǎn)就不在，我們沒辦法找到這個(gè)基點(diǎn)，那只能用一種推定的方法，推定的方法最簡(jiǎn)單粗暴的，可能就是剛兌思維，即我投了多少錢，就認(rèn)為首先至少可以在此基礎(chǔ)上作計(jì)算的標(biāo)準(zhǔn)吧。
姜雪蓮：最終還是只能法院去判斷。和公司法相比，比如清算義務(wù)人的責(zé)任是不一樣的，因?yàn)榍逅銈鶛?quán)都是固定的。但信托的劣后受益人應(yīng)得到多少利益其實(shí)是不確定的。
趙廉慧：應(yīng)該說資產(chǎn)分配完剩余的都是他的。雖然是這樣，但沒辦法計(jì)算初始的信托財(cái)產(chǎn)的客觀價(jià)值到底在哪，之所以算不出來，是因?yàn)槭芡腥说倪^錯(cuò)。
（四）優(yōu)先、劣后級(jí)的區(qū)分
徐可：趙老師，我對(duì)您剛才提的前一個(gè)問題還有一些想法，您說無論如何，他作為受托人應(yīng)該承擔(dān)對(duì)投資者的義務(wù)，但如果提起訴訟的是優(yōu)先級(jí)還是劣后級(jí)是不一樣的：如果是優(yōu)先級(jí)，他主張受托人和劣后級(jí)或融資方沆瀣一氣，指責(zé)他放棄管理義務(wù)；如果是劣后級(jí)，尤其是在合同中約定劣后級(jí)具有一定的管理或指示受托人的權(quán)利，這種情況下，劣后級(jí)既然有這樣的權(quán)利，但他最后又要?jiǎng)e人幫他承擔(dān)這個(gè)責(zé)任，和優(yōu)先級(jí)不一樣，是有點(diǎn)矛盾的。不能在合同中要求對(duì)方放棄權(quán)利，然后又追究他放棄權(quán)利的責(zé)任，是不公平的。
趙廉慧：對(duì)，他們之間是存在重要差異的，因?yàn)榭赡芰雍蠹?jí)保留了實(shí)際的控制權(quán)，最后不能出爾反爾。
徐可：你約定的由他放棄權(quán)利，所以你不能指責(zé)他事后放棄了義務(wù)
姜雪蓮：是不是就可以在違反謹(jǐn)慎義務(wù)認(rèn)定過錯(cuò)的時(shí)候，考慮過錯(cuò)分擔(dān)。
徐可：優(yōu)先級(jí)完全沒有問題，就是您剛才講的。
姜雪蓮：受托人的選任責(zé)任，但是委托人兼劣后級(jí)至少還有些指示權(quán)。另外還會(huì)涉及到公司高級(jí)管理人員的責(zé)任，所以不應(yīng)該讓受托人承擔(dān)１００％的責(zé)任。在本案中，過錯(cuò)應(yīng)該進(jìn)行一個(gè)比例的分擔(dān)。
趙廉慧：最終大家應(yīng)能達(dá)成一些共識(shí)吧。受托人（信托公司）對(duì)自己行為的邊界并不清楚，對(duì)信義義務(wù)的基本邏輯也不清楚，所以有時(shí)很委屈地承擔(dān)了責(zé)任。
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