作者：張陽
來源：《清華法學(xué)》2022年第2期
發(fā)布時間：2023-04-29 19:03:29
目次
一、問題緣起：穿透式監(jiān)管背景下金融司法的退與進
二、揭開金融司法監(jiān)管化的面紗：樣態(tài)及本質(zhì)
三、金融司法“附和”監(jiān)管（規(guī)章）的動因與理據(jù)
四、檢討金融司法監(jiān)管化的泛化、糾葛與缺陷
五、邊界約束的可能：金融商法視角下的通道選擇
六、結(jié)語：金融司法和金融監(jiān)管動態(tài)協(xié)同的追問
一、問題緣起：穿透式監(jiān)管背景下金融司法的退與進
金融市場發(fā)展與金融監(jiān)管取向存在往復(fù)不定的周期性。［１］從２０世紀３０年代美國經(jīng)濟大蕭條開始，金融周期論即被高度關(guān)注。新世紀以來，達格爾（Ｊｉｈａｄ?。模幔纾瑁澹颍┩ㄟ^政治經(jīng)濟學(xué)視角進一步指出，一國金融監(jiān)管會隨金融市場變化而進行針對性調(diào)整，新制度經(jīng)濟學(xué)的要義更是強調(diào)“創(chuàng)新—監(jiān)管—再創(chuàng)新—再監(jiān)管”的治亂周期循環(huán)。［２］較于西方發(fā)達市場，我國現(xiàn)代金融發(fā)展歷史較短，然速度和規(guī)模擴張迅速，呈現(xiàn)壓縮式“夾心餅干”的特點，監(jiān)管和市場始終在動態(tài)博弈。近年來，受政策紅利影響和科技普惠助推，金融產(chǎn)品不斷創(chuàng)新，各種資產(chǎn)收益權(quán)、擔(dān)保結(jié)構(gòu)多層嵌套，證券化、表外化共同作用，非標融資、資金池、循環(huán)交易、債務(wù)加入等交易結(jié)構(gòu)眼花撩亂，大數(shù)據(jù)、金交所、元宇宙、比特幣、碳排放等各類交易所競相設(shè)立，尤其是互聯(lián)網(wǎng)帶動的金融脫媒使金融創(chuàng)新浪潮迭起。
這種欣欣向榮之勢背后，以契約自由之名為掩蓋、高杠桿經(jīng)營的風(fēng)險逐漸積聚，亂私募、假信托、偽基金頻現(xiàn)。２０１７年開始，監(jiān)管整頓金融無序擴張的態(tài)勢明顯，［３］第五次全國金融工作會議將去杠桿、防風(fēng)險提升到特殊重要地位，２０２２年黨的二十大報告強調(diào)“加強和完善現(xiàn)代金融監(jiān)管，強化金融穩(wěn)定保障體系，依法將各類金融活動全部納入監(jiān)管，守住不發(fā)生系統(tǒng)性風(fēng)險底線”，打破權(quán)利外觀主義法則、強調(diào)實質(zhì)重于形式的穿透式監(jiān)管成為主流基調(diào)，所有金融機構(gòu)、業(yè)務(wù)、產(chǎn)品及活動被全面納入監(jiān)管范圍。
穿透式監(jiān)管實現(xiàn)了金融活動的拆分，使金融監(jiān)管背后民商行為的私法邏輯顯現(xiàn)，［４］強監(jiān)管的指向?qū)鹑谒痉ú门写a尺亦有影響。在我國，司法對監(jiān)管存在明顯依附，為避免行政管制不當侵入合同自治，１９９９年《合同法》明確規(guī)定法律和行政法規(guī)作法源依據(jù)，２００９年《合同法解釋二》進一步排除管理性規(guī)定的侵擾，限定于效力性強制性規(guī)定范圍，《民法典》亦嚴循合同無效判定的規(guī)范等級。從準據(jù)法角度看，行政規(guī)章被排除在外，問題似已塵埃落地。但在強監(jiān)管的背景下，２０１８年“偉杰公司股權(quán)代持案”［５］再次掀起懸念，最高人民法院裁定股權(quán)代持協(xié)議因違反金融監(jiān)管規(guī)章的行為實質(zhì)損害社會公共利益而無效，如此借助通道性的價值補充解釋，將規(guī)章重新拉回影響金融合同效力的法源之列。除個案路徑外，２０１９年最高人民法院又發(fā)布《全國法院民商事審判工作會議紀要》（“九民紀要”），第３１條規(guī)定“違反規(guī)章一般不影響合同效力，但該規(guī)章內(nèi)容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應(yīng)當認定合同無效。”由此，金融司法適用位階較低的監(jiān)管規(guī)章從個別現(xiàn)象邁入一般規(guī)范。
一石激起千層浪，金融司法監(jiān)管化現(xiàn)象引起學(xué)界廣泛爭議。支持者認為金融市場復(fù)雜多變，風(fēng)險具有外部性，僅靠傳統(tǒng)民法等私法難以達到治理之效，既有金融法律、行政法規(guī)尚無法提供充分制度供給，以法律位階差異、一刀切地排除規(guī)章實屬矯枉過正，［６］存在架空國家行政管制硬性約束力的風(fēng)險；行政規(guī)章具有專業(yè)性、及時性的優(yōu)點，對經(jīng)濟秩序的法價值把握更精準；規(guī)章暗含的金融安全、社會公共利益之公序良俗當予保護。［７］反對者強調(diào)金融司法監(jiān)管化不當擴大公權(quán)侵入范圍，行政規(guī)章甚至國家政策借助公序良俗模糊的通道被泛化使用，既損害合同私法自治根基，也有造成立法法法律效力位階虛化的風(fēng)險；加之監(jiān)管變動性較強，規(guī)章的法安定性相對欠缺，一旦金融司法淪為金融監(jiān)管的“復(fù)讀機”，司法穩(wěn)定的預(yù)期亦將受損，進而影響金融市場的創(chuàng)新設(shè)計。［８］
更嚴重的是，司法實踐對如何適用金融規(guī)章審查商事合同效力的態(tài)度不一，同案不同判、同規(guī)章不同評價的問題突出。譬如，同樣是《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》，北京市高級人民法院認為屬于“九民紀要”規(guī)定之公序良俗的規(guī)章，［９］而上海一中院認為其并非法律、行政法規(guī)，不能作合同效力認定依據(jù)，［１０］如此簡單地以法源位階差異否定規(guī)章作準據(jù)的不在少數(shù)。［１１］而本應(yīng)作為過濾網(wǎng)的公序良俗路徑，又因不確定的模糊性成為兜底籮筐，部分法院缺乏立法目的、實質(zhì)內(nèi)容和危害結(jié)果的說理論證，徑直將違反規(guī)章的行為等同于有悖公序良俗，而不同規(guī)章內(nèi)容并非一定暗含公共利益，此般僅關(guān)注位階、忽視規(guī)章內(nèi)容之舉實不可取。有些法院稍加遞進，引入擾亂金融管理秩序、沖擊金融市場、引發(fā)金融風(fēng)險、關(guān)系金融安全等正確的“帽子”，［１２］為復(fù)雜案件的審理提供說理正當性掩護，然此政策描述取代實質(zhì)法律分析的范式存在循環(huán)論證和結(jié)果倒推的問題。準此，公序良俗條款反而成為規(guī)避法律、行政法規(guī)的幫兇，背離立法初衷。
實際上，金融司法和金融監(jiān)管既不宜絕然割裂，亦不可復(fù)制趨同。破解前述問題的核心在于尋找意思自治和公共秩序的合適邊界。尤其在金融安全已納入總體國家安全觀的重要組成部分，強監(jiān)管、防風(fēng)險成為底線目標的情勢下，金融司法監(jiān)管化亟待進行通道的合理再釋，由粗糙的位階判斷和政策話語解釋，向更深入的規(guī)范意旨和危害結(jié)果的分析轉(zhuǎn)化，以此促進金融創(chuàng)新和金融安全的微妙衡平。申言之，本文將系統(tǒng)分析金融司法監(jiān)管化可能的合理進路，并試圖厘清金融司法和金融監(jiān)管的邊界約束，以減少金融政策搖擺不定的影響。
二、揭開金融司法監(jiān)管化的面紗：樣態(tài)及本質(zhì)
法學(xué)視界中的“某某化”暗含破除“非黑即白”二分法的融合思維，債權(quán)物權(quán)化、場外交易場內(nèi)化、交易客體主體化等［１３］均體現(xiàn)出二元分子復(fù)雜的交互關(guān)系。金融司法監(jiān)管化非自始即有之現(xiàn)象，從歷史維度觀察，金融監(jiān)管和金融司法的關(guān)系存在何種類型？為何金融司法監(jiān)管化“脫穎而出”？實踐樣態(tài)又有哪些？
（一）光譜式分布：金融司法與金融監(jiān)管的三種關(guān)系類型
第一種是金融司法和監(jiān)管的分立化。金融司法漠視監(jiān)管規(guī)則，完全根據(jù)高位階的法律和行政法規(guī)判定合同效力。這一定程度上可減少證監(jiān)會等金融監(jiān)管機構(gòu)和地方政府條塊管理的部門利益纏繞。尤其在大資管領(lǐng)域，本質(zhì)并無差異均為受人之托、代人理財?shù)馁Y管產(chǎn)品卻有不同規(guī)定，監(jiān)管套利的洼地效應(yīng)突出，合同效力判斷若屈服于各行其是的監(jiān)管文件，將造成制度逐底競爭。［１４］這種金融司法“高傲”的制度基礎(chǔ)濫觴于１９９９年《合同法》第５２條規(guī)定，只有違反法律和行政法規(guī)的合同無效，自此各地法院找到了簡化金融裁判的取巧方案，當訴方主張適用金融規(guī)章時，法院可直接拒絕篩選判識，司法和監(jiān)管逐漸疏離化。隨著２００９年《合同法解釋二》頒布，最高人民法院進一步區(qū)分管理性規(guī)定和效力性規(guī)定，又整體限縮了判定合同效力的法律和行政法規(guī)的范圍，當然其中標準不清的問題備受學(xué)界指摘，沒有跳脫某種無法言傳的經(jīng)驗法則的窘境。
第二種是金融監(jiān)管的司法化。不同于監(jiān)管的主動靈活，司法具有被動穩(wěn)定的特點，原則上當審慎居中裁判。但我國司法機關(guān)亦是國家權(quán)力體系的組成部分，存在尋求政治地位認可、主動介入風(fēng)險治理的沖動。實踐中，最高人民法院頻頻頒布司法政策介入金融監(jiān)管領(lǐng)域，最突出的即體現(xiàn)于對金融市場利率的管制。我國利率實行民間借貸和金融市場的雙軌制，前者由司法明定，后者是央行權(quán)限。為促進市場化，央行放權(quán)將金融市場利率自由化，存貸款上限和下限逐步放開，但近年來最高人民法院“逆流而上”不斷出臺司法解釋。２０１７年，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于進一步加強金融審判工作的若干意見》（法發(fā)〔２０１７〕２２號），將民間借貸２４％的上限標準直接適用金融借貸糾紛，２０２０年《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔２０２０〕１７號）又將２４％的保護條款改為以ＬＰＲ的４倍。由于司法是最終裁決主體，這實質(zhì)上否定了既有“費用約定”的監(jiān)管政策，而在結(jié)果上成為貸款利率限定的制定者。［１５］實踐中的案例亦多遵循此裁判依據(jù)，［１６］監(jiān)管空白被司法政策“越位”填補。
第三種是金融司法的監(jiān)管化。金融監(jiān)管政策涌入司法領(lǐng)域，司法放棄“傲慢和偏見”，轉(zhuǎn)而尊重金融監(jiān)管規(guī)定，將法律、行政法規(guī)外的規(guī)章納入合同效力裁判準據(jù)。這種類型又可細化為三種模式：套用類、前提類和判斷類。
套用模式是直接將廣義國家政策作為裁判依據(jù)，在１９９９年《合同法》頒布前較常見，此期間我國缺乏專門的金融法律法規(guī)（１９９５年才頒布央行法、商業(yè)銀行法、保險法），民事法律是為主導(dǎo)，“法律”的外延寬泛（《民法通則》第５８條，不管法律的層次和性質(zhì)，違反一概認定合同無效），政策也具有合法性的基礎(chǔ)（《經(jīng)濟合同法》第７條第１項），合同裁判依據(jù)不得不依賴于政策導(dǎo)向的規(guī)范性文件。由于“一行三會”的監(jiān)管架構(gòu)直到２００３年才布局完成，彼時央行的規(guī)定是主要的司法碼尺，如《貸款通則》即為當時企業(yè)借貸糾紛的核心準據(jù)。
圖１ 影響金融合同效力的準據(jù)法歷程
前提模式是司法將原本屬于自身裁量權(quán)的事項交由監(jiān)管機構(gòu)處理，典型例子如證券虛假陳述的民事賠償行政前置規(guī)定。［１７］虛假陳述民事賠償?shù)恼J定標準十分復(fù)雜，且市場欺詐、公平交易等理論基礎(chǔ)并未達成共識。由于專業(yè)性欠缺和規(guī)避群體訴訟的考量，最高人民法院２００２年頒布司法解釋規(guī)定受理虛假陳述案件的前提是該案已被證監(jiān)會處罰且生效，如此行政監(jiān)管的認定代替了司法判斷，司法權(quán)威頗受質(zhì)疑。經(jīng)過近２０年的實踐探索，２０２２年發(fā)布的新虛假陳述侵權(quán)賠償司法解釋［１８］取消了行政前置程序。
判斷類模式是本文研究重心，是指金融司法對監(jiān)管的態(tài)度由分立轉(zhuǎn)為靠近，根據(jù)規(guī)章目的、內(nèi)容和影響之不同，決定是否及如何作為合同效力判斷標準。此時，部門規(guī)章有條件地重回合同效力評判依據(jù)。２０１９年“九民紀要”對此進行了制度性的確立，第３１條但書條款規(guī)定，“規(guī)章內(nèi)容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應(yīng)認定合同無效”，為金融規(guī)章通過公序良俗條款的轉(zhuǎn)介提供了正當性和規(guī)范性的背書。
如上分類并非完全依循遞進式的時間脈絡(luò)，如魯籬教授所言，法院對行政法規(guī)的認定很難有一個時間段的切割來區(qū)分司法立場。［１９］但通過關(guān)鍵節(jié)點的司法文件和金融法規(guī)的比較，可大致厘清司法態(tài)度的流變?；貧w現(xiàn)實，三種類型共時存在，不過在當前防風(fēng)險背景下，重心已轉(zhuǎn)向金融司法的監(jiān)管化。須注意，所謂的金融司法監(jiān)管化，實質(zhì)上選擇主動權(quán)仍在于最終裁決主體——司法機構(gòu)，最高人民法院通過頒布司法解釋或司法文件（如合同法司法解釋、虛假陳述的司法解釋、“九民紀要”）的方式彰顯對金融監(jiān)管規(guī)則的態(tài)度，［２０］認可或不認可部門規(guī)章在合同效力的影響力，實踐中鮮有監(jiān)管部門頒布規(guī)則介入司法領(lǐng)域。
（二）金融司法監(jiān)管化的技術(shù)路徑及本質(zhì)剖釋
金融監(jiān)管規(guī)章如何影響合同效力？連接點在于合同效力判斷之準據(jù)，主要是原《合同法》第５２條第４項和第５項規(guī)定，后在《民法典》第１５３條承繼修改，核心技術(shù)路徑有兩種。
一種是利用授權(quán)立法的擴張解釋將行政規(guī)章引入合同效力的認定。無論《合同法》第５２條第５項“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定無效”，抑或《民法典》第１５３條第１款“違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的民事法律行為無效”，均通過位階設(shè)計隔絕規(guī)章對合同效力的影響，避免地方割據(jù)和部門條塊的利益滲透。［２１］而金融司法實踐則通過曲線設(shè)計將監(jiān)管規(guī)章視為更高位階法律的授權(quán)立法。例如，在商業(yè)保理合同糾紛中，［２２］深圳法院主張《加強商業(yè)保理企業(yè)監(jiān)督管理的通知》在法律規(guī)范中的效力位階雖非法律、行政法規(guī)，但屬于銀保監(jiān)會根據(jù)《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第１５條明確授權(quán)，為規(guī)范商業(yè)保理公司經(jīng)營、防范化解風(fēng)險而制定，而且禁止商業(yè)保理公司通過地方各類交易場所融入資金的規(guī)定，是對商業(yè)保理公司不得從事銀行業(yè)金融業(yè)務(wù)活動的細化，與《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》立法目的一致，不與上位法抵觸，也不與同效力層級的其他規(guī)范沖突，應(yīng)當貫徹實施。
另一種是將行政規(guī)章的違反視為損害社會公共利益／公序良俗進而認定合同無效。法律依據(jù)在于原《合同法》第５２條第４項“損害社會公共利益的”，或《民法典》第１５３條第２款“違背公序良俗的民事法律行為無效”。由于公共利益和公序良俗內(nèi)容難縷清晰，這為司法裁判引入規(guī)章提供了便利條件，具體技術(shù)路線是論證監(jiān)管規(guī)章的強制性規(guī)定是為維護社會公共利益而設(shè)，違反規(guī)章即等同于違反公序，據(jù)此認定合同無效。在一項債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛中，法院認為合同約定金融企業(yè)非公開、未采取評估拍賣方式處置不良債權(quán)，違反了《金融企業(yè)不良資產(chǎn)批量轉(zhuǎn)讓管理辦法》（財金〔２０１２〕６號），使金融企業(yè)轉(zhuǎn)讓金融資產(chǎn)脫離金融監(jiān)管部門，妨害銀行業(yè)健康有序發(fā)展；加之由于銀行業(yè)牽涉眾多不特定存款人的切身利益，商業(yè)銀行此種違規(guī)行為危及金融秩序和社會穩(wěn)定，進而損害社會公共利益，故認定合同無效。［２３］類似案件還頻見于私募股權(quán)投資、虛擬貨幣交易、場外配資合同、差額補足協(xié)議等糾紛，法院以違反規(guī)章之禁止性規(guī)定的行為實質(zhì)“有損非特定投資者合法權(quán)益”“損害金融安全”“危及金融秩序”“導(dǎo)致系統(tǒng)性金融風(fēng)險”等為由論證損害公共利益，進而否定合同效力。［２４］
從技術(shù)路徑表象看，金融司法監(jiān)管化的核心邏輯是引用監(jiān)管文件解決金融合同糾紛，上述兩種進路為行政規(guī)章判定商事合同效力打開了新通道，違規(guī)的結(jié)果不止于公法的行政處罰，私益也會產(chǎn)生“真金白銀”的損失。從理論本質(zhì)看，這又體現(xiàn)出兩種規(guī)律：一方面，金融監(jiān)管更多地進入私權(quán)自由。在系統(tǒng)性風(fēng)險防范和安全價值優(yōu)先的當下，契約自由邊界正受到監(jiān)管干預(yù)的制約，［２５］行政權(quán)力對金融交易行為的影響日漸擴大，這種干預(yù)多是基于預(yù)防性的處理目的，金融司法對行政規(guī)章的認可實質(zhì)上體現(xiàn)出公權(quán)介入私法的強勢。另一方面，金融領(lǐng)域形式主義司法正轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)主義司法范式。前者主張根據(jù)既有法律規(guī)范，運用形式邏輯進行司法活動，強調(diào)對外觀主義的尊重，后者更多受利益法學(xué)影響，探究法律背后的目的和價值，注重穿透主義的審判。金融司法監(jiān)管化通過授權(quán)性立法的解釋和公序良俗價值的兜底，使監(jiān)管規(guī)章成為影響合同效力的準據(jù)，穿透層層嵌套的合同發(fā)現(xiàn)隱藏在背后的真實交易和實質(zhì)正義，彰顯出能動司法的趨勢。
三、金融司法“附和”監(jiān)管（規(guī)章）的動因與理據(jù)
制度本身具有衡平穩(wěn)定的特點，“某某化”動態(tài)的演進需要強烈動因。金融司法監(jiān)管化不僅是優(yōu)化合同效力判定準據(jù)“充分條件”的向好推進，更包含風(fēng)險治理“必要條件”的現(xiàn)實選擇。本部分將從法律供給缺陷、監(jiān)管便利優(yōu)勢、司法話語同頻等角度，探究金融司法監(jiān)管化的核心理據(jù)。
（一）為何“淪落”到金融監(jiān)管規(guī)章？——基礎(chǔ)法律力有不逮
在資產(chǎn)證券化和衍生工具的助推下，各種復(fù)雜的金融設(shè)計層出不窮，密集的契約、結(jié)構(gòu)化的模式、名稱各異的產(chǎn)品、涌動的資金、無盡的信息充斥市場，即便專業(yè)人士亦難窺見金融底層資產(chǎn)的全貌，更何況經(jīng)驗和信息相對劣勢的投資者。由于層層嵌套和網(wǎng)絡(luò)化的關(guān)聯(lián)，金融風(fēng)險具有強外部性，市場主體的交易可能引發(fā)風(fēng)險外溢傳導(dǎo)，進而誘發(fā)系統(tǒng)性危機。一旦發(fā)生系統(tǒng)性風(fēng)險，市場機制糾偏效果有限且代價巨大，歷次金融危機已帶來了足夠的警醒。因此，市場創(chuàng)新固然重要，但發(fā)展之前提——風(fēng)險治理機制無論如何強調(diào)都不為過。［２６］
寄托于制度的糾偏是現(xiàn)代風(fēng)險治理的關(guān)鍵經(jīng)驗，畢竟，外部性風(fēng)險之破解難以通過市場的契約分配實現(xiàn)內(nèi)化。然而，民法主導(dǎo)的傳統(tǒng)私法難擔(dān)此任。①從概念體系看，創(chuàng)新型金融交易無法被民法規(guī)則全面涵蓋。雖然民法憑借潘德克頓的精密結(jié)構(gòu)不斷邁向現(xiàn)代化，我國民法典也作出對金融法最大公約數(shù)的提取，但其知識話語和制度體系根基仍是工業(yè)革命對有形物的規(guī)制，權(quán)利思維主導(dǎo)的進路很難對接嵌有結(jié)構(gòu)化設(shè)計的金融交易，［２７］資產(chǎn)收益權(quán)、信用違約互換、追索權(quán)保理、終止凈額結(jié)算、讓與擔(dān)保、質(zhì)押權(quán)遠期轉(zhuǎn)讓、帳戶型衍生品的負價格等，都與傳統(tǒng)民法權(quán)利存在抵牾之處。［２８］倘若概念都難以納入，更毋言針對性的規(guī)制。②從責(zé)任分配看，民法線性歸責(zé)體系難以回應(yīng)金融風(fēng)險復(fù)雜的因果關(guān)系。傳統(tǒng)私法強調(diào)責(zé)任可預(yù)期，交易風(fēng)險發(fā)生于相對人之間，違約等風(fēng)險責(zé)任分配較清晰。但由于現(xiàn)代金融的交互復(fù)雜和緊密耦合，［２９］風(fēng)險傳播呈現(xiàn)出不確定的網(wǎng)絡(luò)擴散特征，加之金融交易鏈條的疊加、層層中介的嵌入和交易場所的撮合，金融風(fēng)險的責(zé)任難以依靠法教義學(xué)視角下傳統(tǒng)民法因果關(guān)系的分析和推理，而多從現(xiàn)實可行性和社會成本的最小化出發(fā)。像虛假陳述等民事侵權(quán)賠償，投資者的損失如何剔除系統(tǒng)風(fēng)險等因素的干擾無法被準確獲知，均存在理論假設(shè)的推導(dǎo)。［３０］③從處置結(jié)果看，以意思自由為核心的個案正義可能引致更大的金融連環(huán)風(fēng)險。民法主要處理微觀具體的交易關(guān)系，較少關(guān)注衍生的深層考量和整體的宏觀評估。而金融交易的合同有結(jié)構(gòu)性、群組性和關(guān)聯(lián)性的特點，如資產(chǎn)證券化契約群、風(fēng)險投資契約群、互聯(lián)網(wǎng)金融平臺契約群、?。校校许椖咳谫Y契約群、金融衍生品合約群等，［３１］一個裁判可能產(chǎn)生影響其他合同效力的關(guān)聯(lián)效應(yīng)進而引發(fā)金融風(fēng)險的連鎖性動蕩。
表１金融法中法律規(guī)范的數(shù)量對比
目光投向本應(yīng)作為基礎(chǔ)依據(jù)的金融法律、行政法規(guī)，其又因不夠完備、過于粗疏而力有不逮。不完備性是任何法律都難以逃脫的宿命，［３２］然金融制度供給的現(xiàn)實卻尤令人遺憾。一則，我國金融基礎(chǔ)立法架構(gòu)雖初步形成，但仍有真空地帶，基金法僅是殘缺的半部（只適用證券投資基金，產(chǎn)業(yè)投資基金、創(chuàng)業(yè)投資基金被排除在外），證券法難覆蓋銀行間市場債券類型（短融、中票等債務(wù)融資工具游離其外），期貨和衍生品法直到２０２２年才頒行，金融穩(wěn)定法仍在醞釀，金融基礎(chǔ)設(shè)施法尚遙遙無期；即便既有分業(yè)思路的金融立法內(nèi)容亦十分粗糙，原則性規(guī)范尤多，法律空洞化問題突出，［３３］難為司法裁判提供清晰指引。二則，金融法律文本中授權(quán)性條文占比過高，如果相關(guān)部門不制定具體政策，很多內(nèi)容無法實施。筆者對核心的８部金融法律作統(tǒng)計（表１），授權(quán)性條款在銀行法、證券法、保險法、信托法的比例分別達１９．８７％、２５％、２０．５％和９．４％，平均為１８．６９％，這意味著每５條規(guī)范就有近１條使用了模糊的授權(quán)。三則，從規(guī)范數(shù)量對比看，現(xiàn)行有效的法律和行政法規(guī)分別有８部和１４部，而規(guī)章達５３９部（占９６．０８％），這還不包括數(shù)以千計的各種規(guī)范性文件。［３４］由于我國金融市場是政府主導(dǎo)下強制性制度變遷的產(chǎn)物，監(jiān)管機構(gòu)掌握絕對主導(dǎo)的剩余立法權(quán)，分業(yè)監(jiān)管格局下部門利益的競奪嚴重，本可通過行政法規(guī)的次優(yōu)選擇實現(xiàn)合同效力評判正當性供給的愿景被現(xiàn)實澆了冷水。囿于高位階制度供給不足，這些規(guī)章文件成為市場操作的實際準則，法律和行政法規(guī)作用進一步虛化。［３５］
（二）金融監(jiān)管的“能”：主動和被動的視角
傳統(tǒng)私法的局限和金融法律的不足尚非監(jiān)管規(guī)則“上位”的必要條件，關(guān)鍵在于監(jiān)管當局規(guī)制能力過硬。
首先，作為技術(shù)性的官僚機構(gòu)，金融監(jiān)管當局頒行的規(guī)章更專業(yè)，能更好應(yīng)對實踐復(fù)雜問題。金融交易具有復(fù)雜性，不僅話語概念遠離生活，如權(quán)證、期權(quán)、差額支付、對賭協(xié)議、資產(chǎn)證券化等概念的理解就十分困難，且虛擬物品之本質(zhì)使其成為一種描述性存在，缺失直接感觀，再加上利益分配、資金流動和結(jié)構(gòu)的嵌套，構(gòu)建了一個與實體經(jīng)濟相對的無形世界。［３６］這種專業(yè)的壁壘對善于法條分析和權(quán)責(zé)分配的法官而言是不小的挑戰(zhàn)。監(jiān)管機構(gòu)慣以“父母官”自稱，因有發(fā)展市場之績效評價，對交易政策和技術(shù)機理有精深把握，工作重心即聚焦風(fēng)險的識別處置和經(jīng)濟秩序的保障，專業(yè)程度更高。而且，以證監(jiān)會為代表的金融監(jiān)管當局被稱為中國最現(xiàn)代化的專業(yè)監(jiān)管機構(gòu)，匯集了大量技術(shù)精英。［３７］是以，金融監(jiān)管部門制定的規(guī)章具有較強的專業(yè)性，能為實踐提供具體的操作指引。
其次，作為市場一線的監(jiān)管機構(gòu)，金融監(jiān)管當局的規(guī)章更及時，能較精準鎖定新興的風(fēng)險問題。在利益驅(qū)使下，憑借金融工程學(xué)技藝和抽屜性協(xié)議，各種金融創(chuàng)新產(chǎn)品不斷涌現(xiàn)，高位階法律因穩(wěn)定性和抽象提煉的內(nèi)在要求，不可能及時因應(yīng)，市場各種“金融第一案”就是典型，［３８］它們不斷突破法律涵攝面。而監(jiān)管規(guī)章以實用主義為導(dǎo)向，不強調(diào)教義學(xué)范疇和理論提煉，對實踐機制、模式具有包容性，吸收性立法的特點突出，能對具體問題進行及時規(guī)制，甚至在風(fēng)險未顯現(xiàn)時就有監(jiān)管的試驗觸手。如伊恩（Ｉａｉｎ）教授所言，較于事后司法模糊的信義、侵權(quán)等標準的適用，金融監(jiān)管規(guī)則能給市場參與者提供更大的事前確定性（ｅｘ?。幔睿簦濉。悖澹颍簦幔椋睿簦?。［３９］而且，從立法程序看，金融規(guī)章的出臺由部門內(nèi)自行主導(dǎo)，無需全國人大或國務(wù)院統(tǒng)籌，也不用與其他部門協(xié)調(diào)，發(fā)布及時，能最大程度減少市場和監(jiān)管的時滯和認知偏差。
再者，作為強勢主導(dǎo)的執(zhí)法者，金融監(jiān)管當局的規(guī)章更有力，能對市場主體的規(guī)避行為形成威懾和制裁。２０世紀下半葉開始，風(fēng)險預(yù)防為核心的規(guī)制國家（ｒｅｇｕｌａｔｏｒｙ ｓｔａｔｅ）思潮逐漸風(fēng)靡全球。［４０］受計劃經(jīng)濟的遺留影響，我國金融改革具有強制變遷的特點，更依賴政府的主導(dǎo)。２０世紀９０年代金融市場發(fā)展初期，政府在參照域外經(jīng)驗的基礎(chǔ)上由上到下進行期貨、證券、信托等模塊化的設(shè)置，不斷擴大產(chǎn)品面向。雖然市場主導(dǎo)的創(chuàng)新亦是旨向所在，但核心價值仍聚焦安全，特別是隨著強監(jiān)管基色愈發(fā)明顯，其帶來的系統(tǒng)性風(fēng)險防控效果和社會認同感不斷提升。與民事私法糾紛的懲罰主要限于合同無效和資金賠償不同，對金融違法行為，監(jiān)管規(guī)則可有市場禁入、停業(yè)整頓、撤銷牌照等更多元的懲處，而金融規(guī)章正是監(jiān)管的文本落實，實際上已成為市場主體活動的核心風(fēng)向標。
此外，作為市場發(fā)展的“父母官”，金融監(jiān)管當局的規(guī)章更綜合，能融合商事法律關(guān)系合同調(diào)整的意旨。我國政府績效考核評估中，除監(jiān)管執(zhí)法外，發(fā)展型思路根深蒂固，市場規(guī)模擴張被視為其政績表現(xiàn)，因此監(jiān)管機構(gòu)還往往擔(dān)負起發(fā)展市場的潛在責(zé)任。監(jiān)管規(guī)則不僅關(guān)注組織設(shè)立、行為懲處，亦要指導(dǎo)交易關(guān)系的達成和契約的簽訂?？梢哉f，在公私法融合趨勢下，金融監(jiān)管規(guī)則大多是融合執(zhí)法和發(fā)展的內(nèi)容綜合體，是商事法律關(guān)系調(diào)整的監(jiān)管表述，［４１］而非純粹的調(diào)整公域的行政法，絕大多數(shù)監(jiān)管規(guī)則也是交易規(guī)則，可較有效地兼及市場風(fēng)險的預(yù)防和處置。［４２］
（三）金融司法的“附和”——政策、背書和成本的考量
“強監(jiān)管、弱司法”的格局在金融領(lǐng)域尤其明顯，本應(yīng)居中獨立的司法為何會附和于監(jiān)管（規(guī)章）呢？
很重要的一個原因是法院對政治地位的競逐。監(jiān)管規(guī)章帶有公共政策的指向，大多開篇指明立規(guī)目的，對現(xiàn)行５３９部金融規(guī)章目的條款進行詞頻分析，金融安全、防范風(fēng)險、規(guī)范行為、維護交易秩序、保護公共利益、促進市場健康發(fā)展等詞穩(wěn)居前列。［４３］這一定程度彰顯著規(guī)章內(nèi)容嵌入國家安全的考量，與中央文件保持一致。對法院而言，從法律地位看，由于行政權(quán)和司法權(quán)并立，其對監(jiān)管部門仍保持一定的距離和邊界感，但從政治地位看，作為國家政法體系的組成部分，其對金融安全等政治話語必須責(zé)無旁貸地積極追隨，司法裁判往往追求法律效果和社會效果的統(tǒng)一。［４４］而如前文所述，在監(jiān)管日益強化、規(guī)章與金融穩(wěn)定高度捆綁的當下，司法對監(jiān)管（規(guī)章）的敬畏，不僅是對國家治理大局和諧合作的篤行，畢竟若監(jiān)管評價不合規(guī)，而司法認為合同有效，市場主體仍會以違規(guī)成本為代價競逐經(jīng)濟利益；更根本的是對中央大政方針的支持，有學(xué)者就此提出公共政策法院的論證概念。［４５］
為自由裁量權(quán)增加正當化的背書是金融司法監(jiān)管化的另一原因。囿于成文金融法律規(guī)則在司法適用中精確性不足，需要一定的自由裁量權(quán)來解釋。然而解釋本身不是目的，法官更關(guān)注的是是否能夠做到案結(jié)事了，既使當事人信服，又能保證判決不被上級法院否定，維護自身權(quán)威。而將監(jiān)管規(guī)章納入商事合同效力的評判標準利好明顯。一則，在特殊案件缺乏法律、行政法規(guī)明文規(guī)定時，具有執(zhí)行性解釋屬性的規(guī)章內(nèi)容能提供一定說理依據(jù)，尤其是我國行政主導(dǎo)背景下，當事人對監(jiān)管規(guī)章存在信賴基礎(chǔ)，換言之，裁判理由之論述“有總比沒有強”。［４６］二則，自由裁量權(quán)往往依附公序良俗通道展開，像金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公共利益具有政治話語的加持，寥寥數(shù)語即可增加裁判說理的分量，掩蓋裁判中金融法律專業(yè)知識的不足，增強案件的大局觀和正確性。
從法經(jīng)濟學(xué)角度分析，對金融監(jiān)管規(guī)則的“拿來主義”能提高司法裁判效率、降低裁判時間成本。司法部門作為中國科層機構(gòu)的組成，法官作為負擔(dān)更重的公務(wù)員，均有行政化邏輯的績效考核，結(jié)果導(dǎo)向的案件數(shù)量是核心指標。［４７］如桑斯坦（Ｓｕｎｓｔｅｉｎ）所言，“當人民經(jīng)受了決策疲乏時，就會更傾向于遵守默認規(guī)則”，［４８］金融商事糾紛一般較為復(fù)雜，在不能拒絕裁判的前提下，若能直接將具有明確指引的監(jiān)管規(guī)則作為裁判理由，可減少法院尋求更復(fù)雜的價值判斷或法外因素論證的成本，在較短時間內(nèi)模板化地完成更多金融案件的審判。
四、檢討金融司法監(jiān)管化的泛化、糾葛與缺陷
在以上動因促使下，金融司法監(jiān)管化趨勢愈發(fā)明顯。然而，因邊界模糊和進路異化，其隱患亦十分突出，適用泛化、結(jié)構(gòu)失調(diào)和功用失真等問題多發(fā)。
（一）金融監(jiān)管規(guī)章借由公序良俗通道被泛化適用
被疏離的監(jiān)管規(guī)章在“九民紀要”后重回金融司法視野，通過公序良俗兜底通道，為法官裁判提供了“殺手锏”。因公序良俗屬于規(guī)范性不確定法律概念，在民法典中與社會公共利益亦存在混同。這種模糊性的短板和立法留白反倒為監(jiān)管規(guī)章的司法適用提供了便利。大量司法案件存在泛化適用的問題，違反規(guī)章即被機械地視為違反公序良俗，進而判定合同無效。不少案件更存在“規(guī)章文件／金融安全／公共利益”等循環(huán)論證，用看似精密的的法言法語，遮蓋蒼白無力的判決理由。實際上，商事合同即便違反法律、行政法規(guī)都未必?zé)o效，尚須作效力性強制規(guī)定的識別，而借助公序良俗之轉(zhuǎn)介直接為一般條款的逃逸提供了條件，［４９］以安全秩序為名，公序良俗成為法官判案說理矯飾取巧的工具。［５０］
必須指出，金融監(jiān)管規(guī)章和公序良俗并非線性的一一映射。規(guī)章眾多，往往涉及資質(zhì)、組織、交易、行為、管理、效力、履行等紛繁的內(nèi)容，其與公序之間尚要針對性的涵攝比照，動輒“視同”的泛化適用影響趨惡。
其一，侵擾私法自治的價值根基。契約自由是現(xiàn)代市場運作的基本原則，盡管私法不斷公法化，意圖填補契約自由的缺陷，但尊重意思自治的前提條件未曾改變。所有金融交易的結(jié)構(gòu)設(shè)計、利益分配依賴于金融合同。公序良俗本是原則性條款，即便“九民紀要”也僅以金融安全、公共秩序和國家金融政策等作枚舉，監(jiān)管政策卻以此借道“脅令諸侯”，會使司法裁量權(quán)失之規(guī)范，造成行政權(quán)對私人自治的否定性評價被直接代入民商事領(lǐng)域，［５１］合同效力被否定的情形多發(fā)。
其二，降低司法穩(wěn)定的裁判預(yù)期。金融市場變化快，監(jiān)管相機性突出，規(guī)章頒布或修訂周期短，運動式的金融整頓是常態(tài)，如股權(quán)眾籌、場外配資、互聯(lián)網(wǎng)金融、虛擬貨幣交易等，起初監(jiān)管支持，后出于風(fēng)險防控目的被嚴管，［５２］金融商事合同經(jīng)常出現(xiàn)過渡期（如資管新規(guī)）之規(guī)定。但回歸司法防線，若泛化比附于易變的規(guī)章文件，可能導(dǎo)致同一案件因規(guī)章變化而發(fā)生不同的效力評價，帶來周期性的類案不同判。而司法權(quán)威很大程度來源于可預(yù)期性，泛化的引用規(guī)章將弱化司法形式理性，增大司法的不確定性。
其三，影響金融市場的機制創(chuàng)新。金融發(fā)展離不開創(chuàng)新，而創(chuàng)新意味著非循規(guī)的突破，諸多變革都是在監(jiān)管縫隙中產(chǎn)生。根據(jù)“金融的法律理論”，制度規(guī)范也是金融市場的不穩(wěn)定源，［５３］商法應(yīng)對規(guī)避法律之設(shè)計有更強的容忍度。［５４］現(xiàn)實中監(jiān)管規(guī)章已較嚴格，多通過限制復(fù)雜金融產(chǎn)品的可能性來減少風(fēng)險，而公序良俗通道的泛化適用，進一步增加了市場主體創(chuàng)新合同設(shè)計的合規(guī)風(fēng)險，這既包括規(guī)章文本上白紙黑字的要求，還暗含金融安全等公序原則對裁判的潛在加碼，交易合同效力和履行的不確定性陡增，金融創(chuàng)新空間被壓縮。
（二）金融司法監(jiān)管化標準的選擇困難癥
之所以出現(xiàn)泛化情況，更根本的原因在于金融司法監(jiān)管化標準不清晰，監(jiān)管規(guī)章在何種情況被適用、公序良俗如何理解、監(jiān)管規(guī)章和公序良俗的關(guān)系怎樣，仍缺乏必要共識。
最明顯的難點是如何界定金融監(jiān)管規(guī)章范圍。金融監(jiān)管文件眾多，除通過“令”頒布的規(guī)章外，還包括通知、批復(fù)、意見、辦法、指引、回答等紅頭文件（按前文統(tǒng)計，規(guī)章與規(guī)范性文件數(shù)量倍比約為１∶２０），按“九民紀要”表述似乎限于規(guī)章位階，但其他低位階的規(guī)范性文件亦有金融安全等公序考量，較規(guī)章而言其操作性和指引性更深入，面對規(guī)模龐大、內(nèi)容繁雜的規(guī)范性文件，司法如何回應(yīng)是不小的難題。此外，金融監(jiān)管規(guī)章是否套用法律、行政法規(guī)之強制規(guī)定的效力性與管理性之劃分？此二分標準同義反復(fù)、含混游移，已廣受學(xué)界批判，［５５］司法文件對此亦似是而非、模糊不明。［５６］若棄之不取，監(jiān)管規(guī)章之效力規(guī)定采取何種進路亦有待明確。更應(yīng)關(guān)注的是，依《民法典》第１５３條規(guī)定，從法律位階要求看，在不借道公序良俗通道時，規(guī)章仍面臨合法性質(zhì)疑。僅靠授權(quán)性立法解釋進路，不僅法律位階我國立法無明確規(guī)定，有待論闡；從內(nèi)容來看，規(guī)章也非１００％的補缺，不少規(guī)章文件無法彌補上位法的監(jiān)管不能。［５７］
不僅如此，廣為適用的公序良俗通道還存在標準不清、類型不明之問題。我國法律未明定何為公序良俗，存在難以判斷、難以證明、難以釋理的難題，［５８］“九民紀要”第３１條試圖通過枚舉金融安全、市場秩序、國家宏觀政策來細化類型，然而在司法糾紛處理中，公序良俗和社會公共利益往往被并用或混同。理論上，二者并非同一概念的不同表述，公序良俗是行為／手段，社會公共利益是權(quán)利／目的。以金融合同為例，前者規(guī)制的是合同這一法律行為，而后者是權(quán)利和義務(wù)增減這一目的。［５９］公序良俗本應(yīng)有“公序＋良俗”的兩重拆分，與金融監(jiān)管更緊密的是公序，但因有良俗之道德要義的詞組，界定復(fù)雜度也不免升高。即使理論可如此證成，現(xiàn)實中真正制約金融商事裁判的是缺乏類型化的釋明。汪青松教授曾感言，“該規(guī)則深不可測，雖有成文的外觀，卻幾乎完全置于司法機關(guān)的自由裁量權(quán)之下?！保郏叮埃?/span>
更復(fù)雜的是，金融監(jiān)管規(guī)章和公序良俗到底是何種關(guān)系？二者適用順序如何？監(jiān)管規(guī)章影響合同效力的路徑主要有授權(quán)性立法和公序良俗，看似并列，《民法典》第１５３條仿佛也采用了二元化立法模式，但實際應(yīng)為遞進關(guān)系，司法實務(wù)中后者更是論證核心和最后一道流程，鮮有單獨的授權(quán)性規(guī)定之路徑即可完成封閉說理，往往還需疊加違背公序良俗的理由，即公序良俗不是兜底的補充條款，而是目的性的要素條款。準此，問題是違反金融監(jiān)管規(guī)章就一定損害公序良俗嗎？不然，“九民紀要”給出了一定解釋，依據(jù)規(guī)章的監(jiān)管強度、市場秩序等因素來判定合同是否有效，違反規(guī)章不一定違背公序，不違背公序的規(guī)章不能適用。按最高人民法院解釋，似乎公序良俗才是路徑之根本，法律位階并非關(guān)鍵。依此，為何還需多一道程序?qū)彶橐?guī)章呢？可見，規(guī)范體系的銜接不明也是金融司法監(jiān)管化的一道障礙。
（三）金融司法監(jiān)管化“先天性”不足的隱憂
暫且擱置前述困擾，理想化地假設(shè)金融司法與監(jiān)管能密合同步，監(jiān)管規(guī)章的意旨、目的和內(nèi)容可順暢傳導(dǎo)到金融司法的法槌上，此時，金融風(fēng)險就能得到有效治理嗎？答案很難有十足把握。金融監(jiān)管規(guī)則雖有專業(yè)及時之優(yōu)勢，但亦有自身缺陷。
首先，囿于我國恪守金融分業(yè)監(jiān)管架構(gòu)，監(jiān)管割裂問題較突出，監(jiān)管易受部門利益影響而呈現(xiàn)單向管理思維定式，即便本質(zhì)相同的產(chǎn)品，也可能適用不同規(guī)則，增加了司法適用難度和市場主體合規(guī)成本。以債券市場為例，［６１］央行、證監(jiān)會、銀保監(jiān)會、發(fā)改委、財政部“五龍治水”，公司信用類債券被人為分割為企業(yè)債、公司債和非金融企業(yè)債務(wù)融資工具，規(guī)則三分，各種規(guī)章紛繁混雜，此情況下若盲目適用低位階規(guī)章，將使原本尚統(tǒng)一的司法陷于矛盾分割之境地，不僅無益于風(fēng)險化解，反而在糾紛處理終端再次割裂了市場，加劇金融的不穩(wěn)定性。類似問題還體現(xiàn)于大資管產(chǎn)品（銀行理財、信托計劃、證券資管、投資基金、保險資管），分業(yè)監(jiān)管之下，各部門也通過“但書”條款進行混業(yè)產(chǎn)品的開發(fā)，但監(jiān)管指標存在差異，本想限制剛性兌付，反而提高了通道價格。［６２］
即使是專門、統(tǒng)一的金融規(guī)章，也可能存在俘獲失靈等問題。金融監(jiān)管規(guī)章畢竟由人設(shè)計，出現(xiàn)漏洞甚至偏離的情況并不奇怪，在我國金融實踐中，仍有不少令人遺憾的文件，出現(xiàn)“實定法非法”問題。例如，在曠日持久的交易場所清理整頓中，行政處罰對非法期貨交易的界定以國務(wù)院發(fā)布的兩個規(guī)范性文件為準，［６３］司法裁判亦以此為據(jù)，將一切的標準化合約、集中交易、?。裕抵畠?nèi)的交易、份額化交易、權(quán)益人數(shù)超過２００人的交易視為非法期貨交易，合同作無效處理。然該規(guī)定未真正界分現(xiàn)貨交易和期貨交易目的之區(qū)別，而采取形式主義填空劃叉的方法，在電子化背景下，上述標準已然不妥，盲目設(shè)限造成大量合法運作的現(xiàn)貨交易平臺被清理整頓，而非法平臺則繼續(xù)通過互聯(lián)網(wǎng)成為影子場所。這種司法超越應(yīng)然限度的尊重“撿了芝麻、丟了西瓜”，監(jiān)管政策缺陷向司法延續(xù)，反而加劇了場外風(fēng)險的衍生。［６４］
再者，由于金融市場周期規(guī)律，金融監(jiān)管政策易在安全保障和效率創(chuàng)新之間搖擺。金融監(jiān)管和金融市場存在一定的背反現(xiàn)象，前者具備順周期特征，后者需要逆周期調(diào)節(jié)抑制風(fēng)險，二者遵循“創(chuàng)新—監(jiān)管—再創(chuàng)新—再監(jiān)管”的周期循環(huán)交替。［６５］然而理論劃分在現(xiàn)實中不可能完全落實。囿于監(jiān)管滯后的缺陷，在明顯的風(fēng)險發(fā)生之際大多介入出臺規(guī)章，但市場風(fēng)險尚為潛在或跡象不突出時，監(jiān)管可能存在過于自信或疏忽大意的過失，在審慎包容的理論美化下，放松對風(fēng)險的警惕，互聯(lián)網(wǎng)的Ｐ２Ｐ暴雷就是典型的例子。這種周期間隙的問題影響金融監(jiān)管效果，而金融司法緊隨監(jiān)管規(guī)章的前后搖擺將進一步加劇風(fēng)險的波狀影響。實踐中，頻頻出現(xiàn)“新老劃斷”的處置即是司法尷尬追隨后無奈的權(quán)宜之計，司法設(shè)計出過渡期模式，期內(nèi)對利用信托通道掩蓋風(fēng)險將表內(nèi)資產(chǎn)虛假出表的業(yè)務(wù)，一般不認定無效，只是勸誡嗣后“從良”合規(guī)。［６６］因此，保持司法謙抑的定力，避免盲目追隨金融監(jiān)管政策是化解金融司法周期之困的出路。
五、邊界約束的可能：金融商法視角下的通道選擇
沒有完美的法律，只有合適的制度。金融司法監(jiān)管化確有不少缺陷，但解決問題的關(guān)鍵不在于爭議是去是留，而是如何確立清晰的邊界約束，既不盲目僵化適用，避免司法對意思自治的不當侵擾，也不漠視割裂，保證司法對金融監(jiān)管規(guī)則的敏感和尊重，努力在市場創(chuàng)新和金融安全之間尋得價值衡平之道。
邊界約束不能止于原則性的闡明，尚需借助具體進路展開?！睹穹ǖ洹返冢保担硹l提供了基礎(chǔ)根據(jù)，但這種抽象性較高的轉(zhuǎn)介性規(guī)范，有待明確的參考要素、類型邏輯和程式化的操作方可轉(zhuǎn)化適用。在金融監(jiān)管規(guī)章沒有被合憲性審查確立違法的前提下，金融司法對金融監(jiān)管規(guī)章應(yīng)保有尊重的底線；至于具體規(guī)章入圍進路，應(yīng)有體系化的銜接，以法秩序的統(tǒng)一為目標，筆者以融貫金融規(guī)制法、商法和民法的金融商法視角出發(fā)提煉三重通道（圖２），分別是“合一型”的公序良俗、“拓新型”的商事習(xí)慣和“技術(shù)型”的合同嵌入，試圖構(gòu)建金融司法和金融監(jiān)管協(xié)同的進路及邊界。
圖２金融司法監(jiān)管化的技術(shù)路線
（一）“合一型”的公序良俗通道：類型化和個案化的展開
一個須理順的基本邏輯是，《民法典》第１５３條的技術(shù)路線，應(yīng)將金融監(jiān)管規(guī)章的評判融入公序良俗通道。既有觀點或強調(diào)分列，認為公序良俗與強制性規(guī)范是并列的裁判規(guī)范；［６７］或含混地認為金融合同效力的認定不能徑直使用公序良俗，而應(yīng)審慎參考規(guī)章、規(guī)范性文件；［６８］或主張強制性規(guī)范為特別法，應(yīng)優(yōu)先適用，公序良俗則是兜底條款。［６９］諸此模棱兩可的見解未厘清邏輯關(guān)系。筆者不贊同對１５３條第１款強制性規(guī)定進行擴張性解釋，金融領(lǐng)域幾乎任何規(guī)范文件都可尋得直接或間接的授權(quán)依據(jù)，此般將架空第１款的適用，也使第２款公序良俗失之必要。實際上，二者應(yīng)是遞進關(guān)系，最終指向社會公共利益的發(fā)現(xiàn)和權(quán)衡，即存在“金融監(jiān)管規(guī)章（形式）→公序良俗（手段）→社會公共利益（目的）”的演繹邏輯。［７０］現(xiàn)代法教義學(xué)不僅不排斥政策權(quán)衡和價值判斷，更致力于形成價值判斷的論證規(guī)則?！昂弦恍汀惫蛄妓淄ǖ兰礊槌撏庠谖浑A形式而深入探究規(guī)制目的和規(guī)范意旨的體現(xiàn)。
依此，明晰公序良俗內(nèi)涵尤為關(guān)鍵。金融市場的公序良俗，重在特殊的公序之闡釋。類型化是抽象概念最佳的闡釋方式，［７１］要避免概念嵌套和范疇疊加造成二次界定的轉(zhuǎn)化難題。民法典立法意見將危害金融安全、市場秩序作為合同無效事由，“九民紀要”又添加了國家經(jīng)濟政策，但如此界定尚顯寬泛，不宜作公序良俗之次級表達。學(xué)者提出金融領(lǐng)域公序良俗類型可劃為金融商業(yè)道德、金融交易公平、金融風(fēng)險防控，［７２］但顯得要素不足、邊界不清。也有學(xué)者進行精細化枚舉，圈定金融機構(gòu)準入、股權(quán)管理、股東資質(zhì)及出資、關(guān)聯(lián)交易管理、杠桿率及借貸利率、金融消費者保護等六方面，［７３］然過于零散、內(nèi)容重合、層次不一，且非均與系統(tǒng)性風(fēng)險搭邊。建議最高人民法院出臺司法解釋將影響合同效力的情形類型化，為金融司法審判提供整體思路。筆者認為，當以是否與防控系統(tǒng)性風(fēng)險相關(guān)作為核心判定標準，先以“主體”（準入牌照、股東資質(zhì)、經(jīng)營范圍）、“行為”（股權(quán)代持、關(guān)聯(lián)交易、杠桿操作）、“標的”（嵌套層次、涉眾情況、份額程度）、“場所”（交易機制、登記機制、結(jié)算機制）四重要素為基本類型，再按照“機構(gòu)”（特殊的金控平臺）、“業(yè)務(wù)”（混業(yè)的產(chǎn)品組合）、“活動”（新式的結(jié)構(gòu)交易）的三維面向補足范圍。依此，通過金融要素的周延提煉，對模糊抽象的金融風(fēng)險予以場景化的一一拆解，可較全面地覆蓋規(guī)章影響合同效力的內(nèi)容類型。
考夫曼（Ｋａｕｆｍａｎ）曾言，“沒有任何封閉的公理式法律體系”，［７４］盡管有類型化之周章列舉，亦不能覆蓋全部類型，具體案件仍有新奇情況出現(xiàn)，法官適用金融監(jiān)管政策時，須保持謙抑性，以理性充分的論證去規(guī)訓(xùn)實質(zhì)價值的表達，避免描述型的同義概括和方法論上的盲目飛行，［７５］說理應(yīng)從三個層層遞進的邏輯展開，“立法目的→實質(zhì)內(nèi)容→危害結(jié)果”形成論證鏈條。首先，要強調(diào)立法目的之一致性和規(guī)章的明確授權(quán)性，這是邊界約束在論證中的體現(xiàn)。其次，實質(zhì)內(nèi)容應(yīng)有“不抵觸、不沖突、不違反”的要求，從法秩序統(tǒng)一性原理出發(fā)，不與高層級的法律、行政法規(guī)抵觸，不與同層級其他規(guī)范沖突，不違反制定和發(fā)布的程序。［７６］再者，危害結(jié)果方面應(yīng)有不特定主體利益、市場交易秩序、金融安全和社會穩(wěn)定影響的分析，并最終指向于社會公共利益的損害。換言之，商事合同效力認定的核心不在于金融活動是否從形式上違背了金融監(jiān)管規(guī)則，而要探究其實質(zhì)的影響效果。
這種效果評判的關(guān)鍵在于規(guī)范意旨和比例原則的適用，考量目的和手段的理性聯(lián)系。判斷金融監(jiān)管文件是否影響合同效力時，須評估其是否有助于規(guī)范目的之達成，以及是否有必要使該合同無效。［７７］具言之，先明確金融法律規(guī)定所保護的利益，其次考察合同無效的認定是否有利于實現(xiàn)該目的，再運用比例原則權(quán)衡是否存在其他成本更低的替代方式，［７８］畢竟無效手段是對司法自治的最大限制，若可通過行政制裁等威懾和懲處的方式實現(xiàn)規(guī)范目的，則不必然判定合同無效。
無論類型化剖解，還是個案化論證，基于金融司法對監(jiān)管專業(yè)性的尊重，原則當適用，若不適用，應(yīng)留有程序上合理性審查的救濟。這種不適用有雙重考量，一是本體上依前述進路的判定不影響商事合同效力，二是衍生面上一旦適用可能造成風(fēng)險外溢甚至引發(fā)系統(tǒng)性風(fēng)險。慮及實踐中金融規(guī)章紛繁、內(nèi)容瑣奧，程序?qū)彶榭捎腥龑哟蔚寞B加保障：一是法院內(nèi)部的專門程序，須審判委員會集體討論；二是須與金融監(jiān)管部門溝通，請其協(xié)助進行立法目的說理和規(guī)制影響的闡釋，并重點關(guān)注三類規(guī)則，即“否定型”的監(jiān)管規(guī)則、“創(chuàng)新型”的裁判規(guī)則、“重大型”的可能引發(fā)傳染性金融風(fēng)險的規(guī)則；三是裁判文書中詳細、規(guī)范地說明理由，避免落入法官形式化、抽象性的說理窠臼。［７９］同時，若規(guī)章被認定為合同效力依據(jù)，也需為訴爭當事人提供質(zhì)疑的權(quán)利，畢竟不是所有規(guī)章都含有公共利益，這不僅有利于推動消極的司法審查，保障政策公允，也有助于優(yōu)化政策競爭環(huán)境，提升法院對復(fù)雜金融案件的審判能力。［８０］
必須交代的前提是，法官采用金融監(jiān)管規(guī)章時應(yīng)恪守窮盡法律的原則，限于填補法律漏洞之需。若有成文法律、行政法規(guī)規(guī)定無效情形，自應(yīng)直接無效，此符合《民法典》第１５３條第１款文義邏輯，不必大費周章引入公序良俗進行二次貼名論證。此外，一旦認定合同無效，還應(yīng)處理好已約定的交易安排，如王澤鑒教授所言，契約的無效，僅知不發(fā)生履行效力，而非不發(fā)生任何效力。實踐中存在《深圳場外配資裁判指引》切割了合同效力與法律后果，將“無效合同作有效處理”，有違法律邏輯。實際上，合同無效與合同無效的法律后果是不同的法律概念，合同無效不是“終點”，糾紛的處置最終要涉及“真金白銀”的責(zé)任分配，合同無效后須區(qū)分具體情況研判無效之成因來認定當事方責(zé)任。破局的方法在于可以締約過失責(zé)任化解行政責(zé)任轉(zhuǎn)化之難題，以誠實信用原則為基礎(chǔ)，維護金融商事外觀主義，保護因信賴先合同義務(wù)而產(chǎn)生的利益，追究當事人因過錯程度對責(zé)任承擔(dān)的比例。［８１］
（二）“拓新型”的商事習(xí)慣通道：正當基礎(chǔ)和層次劃分
既有研究和司法實踐集中于“自上而下”的公序良俗進路，實際上亦有“自下而上”的商事習(xí)慣之進路可能。一則，法律基礎(chǔ)存在正當性?！睹穹ǖ洹返冢保皸l從規(guī)范意義認可了習(xí)慣的法源地位，［８２］學(xué)界也從商法漏洞填補視角，逐步傾向“商法→商事習(xí)慣→民法”的三位階法源體系。［８３］在缺乏法律、行政法規(guī)時，不宜直接劃向民法合同自治的探尋，而應(yīng)特別關(guān)注商事習(xí)慣，規(guī)章此時可有機會優(yōu)先上位。二則，從核心內(nèi)容看，不少金融監(jiān)管規(guī)則吸收了商事習(xí)慣，是私法公法化之體現(xiàn)。金融規(guī)章貼合實踐的外觀、形式、模式，認可商事習(xí)慣并內(nèi)化其中，對實踐經(jīng)驗的篩選復(fù)制是其活力和專業(yè)根源，有學(xué)者即指出，金融商事關(guān)系的法律調(diào)整通過監(jiān)管形式來實現(xiàn)。［８４］三則，從形成過程看，不僅商事習(xí)慣影響監(jiān)管規(guī)章，規(guī)章也有示范作用，具有培育商事習(xí)慣的可能，二者可相互轉(zhuǎn)化。一般認為習(xí)慣是市場智慧、自發(fā)產(chǎn)生，但不代表不能對其引導(dǎo)，我們也要關(guān)注監(jiān)管后天習(xí)得的“聰明”，隨著反復(fù)博弈和經(jīng)驗積累，監(jiān)管文件亦能為商事習(xí)慣提供借鑒。因此，監(jiān)管規(guī)章也可被解釋為商事習(xí)慣，進而尋求一種新的進入金融審判的通道。
以商事習(xí)慣為切入通道，優(yōu)點何在？商事習(xí)慣源于多次反復(fù)的市場交易和漸進的反饋調(diào)整，強調(diào)實踐性和普遍性，借助該通道可較有效地契合司法對確定性和穩(wěn)定性的要求。同時，可充分使用私法邏輯、商業(yè)邏輯而非政策邏輯檢驗金融監(jiān)管規(guī)章，更符合商事主體的內(nèi)生性合規(guī)需求，也有利于將實踐中非理性、間歇的、運動式規(guī)則排除于司法裁判準據(jù)之外，更易被商主體接受、認可和遵循，從而有益于消弭金融監(jiān)管和私法自治的張力。［８５］
當然，并非所有金融監(jiān)管規(guī)章均能納入商事習(xí)慣，也應(yīng)有判識標準，筆者認為可有三層次劃分。若是對市場習(xí)慣的吸收性監(jiān)管規(guī)定，如證監(jiān)會頒布的場外融資、證券經(jīng)紀、賬戶借用、場內(nèi)交易、凈額結(jié)算等規(guī)定，是對商事交易安全實踐方案的制度認可，此時可將監(jiān)管規(guī)章納入商事習(xí)慣通道。若監(jiān)管規(guī)章僅是純粹管理性規(guī)定，強調(diào)對主體設(shè)立、組織形式、內(nèi)部治理等內(nèi)容限制，如禁止小額貸款公司跨區(qū)域發(fā)放貸款的規(guī)定，即是行政管理和控制風(fēng)險的監(jiān)管獨斷之體現(xiàn)，［８６］此規(guī)章內(nèi)容明顯與營利擴張?zhí)煨缘纳淌铝?xí)慣相悖，不宜借助習(xí)慣途徑進入司法審判影響合同效力。實踐中還有不少中間性監(jiān)管規(guī)定，既有對商事實踐的吸收，也暗含監(jiān)管的考量加工，這應(yīng)通過法官論證說理進行審慎判斷。在司法判定時，法官要避免受傳統(tǒng)民事糾紛經(jīng)驗的主觀影響，要尊重商事習(xí)慣的事實品格，對極具行業(yè)性、技術(shù)性的商事慣例的證明交由主張的一方當事人承擔(dān)，以全景揭示論證說理的利益網(wǎng)和價值鏈，但同時應(yīng)留有依職權(quán)主動查明習(xí)慣的權(quán)利，確保案件能得到及時妥當?shù)牟门小?/span>
作為一種新解釋路徑，商事習(xí)慣與公序良俗的關(guān)系如何處理？金融監(jiān)管規(guī)章作為習(xí)慣融入合同效力判斷準據(jù)有其優(yōu)勢，但這并不意味著其能完全替代公序良俗的路徑，應(yīng)強化配合機制，發(fā)揮補充支撐的作用。一則習(xí)慣本身暗含公序良俗內(nèi)涵，從習(xí)慣法的構(gòu)成要件看，包括前提要件（存在法之漏洞）、組成要件（主觀認可，客觀具有反復(fù)性）和排除要件（不悖于公序良俗），［８７］《民法典》亦如此規(guī)定，二者價值判斷緊密；二是商事習(xí)慣的識別亦有難度，這不僅是因為民事思維主導(dǎo)使司法對商事習(xí)慣缺乏特殊關(guān)注，還是由于習(xí)慣的界定亦依賴法官裁量，受主觀認知制約，標準并不清晰，存在空置虛化的風(fēng)險，甚至比公序良俗更“虛幻”。理論上其可作單獨的拓新進路，但從適用的穩(wěn)定性和準確性出發(fā)，目下相對妥適的方案是構(gòu)建“習(xí)慣→公序良俗”的二元適用順位過濾機制，強化對金融監(jiān)管規(guī)章“入法”的校驗及約束，避免對監(jiān)管規(guī)章的規(guī)范意義做擴大解釋。
（三）“技術(shù)型”的合同嵌入通道：選擇性的監(jiān)管規(guī)則植入
無論公序良俗通道，抑或商事習(xí)慣方法，仍是以司法對監(jiān)管規(guī)章的事后判斷為中心，當事人交易時無法對規(guī)章是否影響合同效力有事前明確的預(yù)期，且部分復(fù)雜的交易嵌套本身就存在避法動機，即便后續(xù)規(guī)章在司法解釋說理下“入法”也難以真正服眾，案件仍有履行困難或被上訴的問題。從風(fēng)險治理視角看，事后進路雖能以個案審判影響后續(xù)合同預(yù)期，進而形成一般性的市場影響，但此類模式核心功用在于事后風(fēng)險的分配處置，金融市場由于契約繁多、涉眾和衍生的特點，風(fēng)險預(yù)防更為關(guān)鍵，也是成本收益更高的方案。
一種可行的思路是借助規(guī)制性私法（ｒｅｇｕｌａｔｏｒｙ?。穑颍椋觯幔簦濉。欤幔鳎├砟睿郏福福菰诤贤贫〞r直接按照金融監(jiān)管要求植入合同條款，合同不僅是契約群當事人私人風(fēng)險分配的行為規(guī)范，也是規(guī)范交易流程、保護公序公益的重要載體。利好有二，一方面，充分利用金融監(jiān)管規(guī)章之“規(guī)制”內(nèi)容，增強公法規(guī)范參與私法自治的正當性，推進公私法協(xié)同。金融監(jiān)管規(guī)則內(nèi)容多是風(fēng)險預(yù)防的義務(wù)規(guī)定，對金融機構(gòu)的審慎經(jīng)營和合規(guī)運作織就了細密網(wǎng)絡(luò)，很多監(jiān)管要求即是對民商事義務(wù)的細化要求（如各種擔(dān)保質(zhì)押等）。這些規(guī)則若僅限于監(jiān)管機構(gòu)執(zhí)法，既難以為金融消費者獲悉，也不被金融司法熟知，而通過私法主體的主動選擇適用，將縱向法改為水平法，可直接帶入司法，通過合同的約束力和履行力解決爭議，無需引致性的公法規(guī)范之論證說理，也有助于消除法官缺乏處理復(fù)雜難題專業(yè)能力的疑慮。另一方面，能減少私法主體的合規(guī)成本和合同設(shè)計交易成本。相對于交易方的溝通討論，金融監(jiān)管規(guī)則已是經(jīng)過實踐檢驗、相對成熟的樣本，具有實質(zhì)公平的考慮，可直接采用或參照。
更進一步而言，私主體對哪些規(guī)章法條進行選擇也是不小的難題。解決方案是金融監(jiān)管部門將監(jiān)管規(guī)則進行義務(wù)化表達，制定類似格式合同的交易標準條款。［８９］具體由監(jiān)管部門主導(dǎo)、行業(yè)協(xié)會制定，實踐已有不少先例，如衍生品交易主協(xié)議、私募投資人適當性核查文本、募集說明書限制性條款、公司債券受托管理人執(zhí)業(yè)行為準則等。［９０］這些標準化條款并非強制市場主體引入到合同文本，仍要根據(jù)主體意愿自主決定是否及如何適用，以此實現(xiàn)柔性選擇和剛性樣本的平衡，避免監(jiān)管過度滲透。此外，即使最及時的金融監(jiān)管規(guī)則內(nèi)容往往也滯后于市場，適用場景應(yīng)限于相對成熟的金融交易。對新型交易產(chǎn)品、結(jié)構(gòu)或模式，監(jiān)管要審慎地發(fā)布標準文本條款，避免市場主體群體效益的跟風(fēng)迎合，進而影響市場創(chuàng)新的空間。同時，加強對監(jiān)管機構(gòu)發(fā)布標準文本指引的程序性約束。囿于歷史體制改革的原因，目前我國仍為金融分業(yè)監(jiān)管架構(gòu)，部門利益競逐問題突出，本質(zhì)無殊異的金融產(chǎn)品可能會有不同監(jiān)管部門及其治下協(xié)會發(fā)布的不同文本，如衍生品主協(xié)議即有中國銀行間市場交易商協(xié)會、中國證券業(yè)協(xié)會、國際掉期與衍生工具協(xié)會的三個版本。為減少市場合規(guī)成本、增強對監(jiān)管部門的約束，建議在金融監(jiān)管部門發(fā)布標準條款文本前，先交于國務(wù)院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會（２０２３年金融監(jiān)管機構(gòu)改革后為中央金融工作委員會）備案，同時借鑒立法審議的“三讀”機制，公開向市場征求意見，明確公共利益的核心關(guān)注點。并且，定期由行業(yè)協(xié)會對樣本協(xié)議進行“壓力測試”，確保內(nèi)容條款的更新和完善，以期在自治、監(jiān)管和司法中尋得穩(wěn)定的衡平之道。
綜上，三種通道構(gòu)成了法秩序統(tǒng)一的嚴密脈絡(luò)，其不應(yīng)定位為分散“并聯(lián)”的論證邏輯，而應(yīng)是遞進“串聯(lián)”的判定思路。公序良俗強調(diào)“自上而下”的制度對接，商事習(xí)慣凸顯“自下而上”的篩選判斷，合同嵌入則是“水平方向”的意思自治。若三者出現(xiàn)競合，當如何適用？筆者認為，應(yīng)本著商業(yè)判斷為先的底線，以市場規(guī)律限制監(jiān)管的武斷。首先，基于尊重意思自治的原則，若有合同的規(guī)章植入設(shè)計，應(yīng)優(yōu)先適用；其次，強調(diào)商事習(xí)慣的適用，由司法對市場慣例進行直接連接，約束監(jiān)管的主觀臆斷；最后，兜底式地考量公序良俗類型化的說理進路。由此，以市場商事邏輯弱化監(jiān)管政策邏輯，既強調(diào)司法主動的介入選擇，同時亦留有參研監(jiān)管規(guī)章的可能。當然，無論采用何種進路，司法都須留有底線性的裁量空間，在事實和文本來回穿梭的同時，時刻謹遵系統(tǒng)性風(fēng)險評判和社會公共利益分析的主線。質(zhì)言之，司法在有序選擇通道的同時，仍應(yīng)保有靈活取舍的可能性，以此最大程度地實現(xiàn)監(jiān)管和司法的協(xié)同。
六、結(jié)語：金融司法和金融監(jiān)管動態(tài)協(xié)同的追問
法律規(guī)范位階的選擇，不僅是立法政策問題，也是司法政策問題，離不開特定社會環(huán)境的影響。［９１］既有的法律、行政法規(guī)之法源位階限制在行政權(quán)和司法權(quán)之間打造了風(fēng)險隔離墻，在減少部門利益干預(yù)和地方政策侵擾中發(fā)揮了重要作用。一般案件無需跨越二者邊界，司法恪守謙抑中立即可，但金融市場不斷變化，通過嵌套、剛兌、通道、資金池、錯配等工具進行的創(chuàng)新層出不窮，即便金融專家也不敢自稱是體系化的熟稔者。實踐中案件的復(fù)雜性、公眾性、衍生性十分突出，由于傳統(tǒng)私法解釋力不足、金融法供給粗疏，監(jiān)管當局頒布的融匯金融商法內(nèi)容的規(guī)章，實際織就了密集的合規(guī)網(wǎng)，成為市場主體的主要參照，而法律、行政法規(guī)更多是原則規(guī)定和正當性賦權(quán)賦責(zé)的“傀儡”，對這些實際主導(dǎo)的低位階規(guī)則，金融司法不能漠視。
在全球金融風(fēng)險愈發(fā)不可預(yù)期、監(jiān)管政策不斷收緊之際，法國、德國、西班牙、荷蘭等歐陸為主的大陸法系國家亦陸續(xù)將監(jiān)管規(guī)則引入合同效力判定，有學(xué)者更是指出，“次貸危機后，合同（法）一直在歐洲金融監(jiān)管的陰影之下”。［９２］我國司法因政治話語的尋求、裁判正當性的背書和效率促進的考核等需要，競相貼合金融監(jiān)管規(guī)則，但囿于邊界不清、進路不明，實踐中存在規(guī)章泛化適用問題，引發(fā)了不少質(zhì)疑，甚至出現(xiàn)司法獨立性淪陷之言論。但不能就此因噎廢食，金融司法監(jiān)管化是我國金融深度發(fā)展、風(fēng)險治理探索不得不回應(yīng)的命題。破局之關(guān)鍵在于司法和監(jiān)管尋得協(xié)同之道：既劃通路徑，圍繞公序良俗、商事習(xí)慣和合同嵌入的三重進路“擴寬通途”，同時明確邊界約束，突破表面法律位階之區(qū)分，以文件內(nèi)容規(guī)范意旨為導(dǎo)向，以比例原則為標尺，以危害結(jié)果是否引發(fā)系統(tǒng)性風(fēng)險為評判，進行法益的審慎平衡，使判決“有禮”、“有力”和“有理”，［９３］以此實現(xiàn)對金融市場的有效監(jiān)管，維護金融穩(wěn)定。
任何機制的完善都不是單一進路。在明確金融司法如何選擇規(guī)章的同時，還要進一步提高金融監(jiān)管（規(guī)章）質(zhì)量，減少監(jiān)管逆周期影響。金融司法和金融監(jiān)管不是平行宇宙，如奧哈（ＯＩｈａ）教授所言，二者是硬幣的一體兩面，［９４］權(quán)力的設(shè)置不代表關(guān)系的區(qū)隔，糾紛處置需要二者有效協(xié)同。金融司法也要創(chuàng)新，打破法條主義束縛，走向包容性司法，［９５］推動金融監(jiān)管的治理和金融立法的完善，這項任務(wù)更復(fù)雜，著實考驗法官的前瞻意識、創(chuàng)新能力和專業(yè)素養(yǎng)。此外，即便本文主張金融司法監(jiān)管化邊界要清晰，也要認清金融的復(fù)雜現(xiàn)實，非黑即白的邊界并不存在，由于法的安定性和社會變遷之間的張力，中間地帶將一直存在，間隙只可減少，不會完全消彌?；蛟S這正是市場創(chuàng)新和法治完善的動力，那些不完善的未解之謎驅(qū)動著二者動態(tài)演進，金融司法的試錯豐富著金融法治的生命力、創(chuàng)造力和適應(yīng)力。
【注釋】
?武漢大學(xué)法學(xué)院助理教授，法學(xué)博士。
本文系國家社科基金重大項目“我國資本市場制度型開放的法律體系構(gòu)建研究”（２２＆ＺＤ２０４）的階段性成果。
［１］參見李逸凡：《金融周期若干重要理論問題研究述評》，載《學(xué)習(xí)與實踐》２０１９年第８期，第４７－５９頁。
［２］Ｓｅｅ?。剩椋瑁幔洹。茫。模幔纾瑁澹?，?。遥澹纾酰欤幔簦铮颍。茫悖欤澹螅骸。遥澹觯椋螅椋簦椋睿纭。簦瑁濉。校铮欤椋簦椋悖幔臁。牛悖铮睿铮恚。铮妗。疲椋睿幔睿悖椋幔臁。茫颍椋螅澹?，?。桑停啤。祝铮颍耄椋睿纭。校幔穑澹颉。祝校保福?，２０１８，?。穑穑保梗?/span>
［３］參見王博、張少東：《中國的金融結(jié)構(gòu)演進與監(jiān)管周期》，載《南開學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》２０１９年第４期，第５６－５７頁。
［４］參見鄧綱、吳英霞：《穿透式監(jiān)管如何嵌入合同治理——以“天策公司和偉杰公司股權(quán)代持糾紛一案”為例》，載《安徽大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》２０１９年第３期，第１１２頁。
［５］參見最高人民法院（２０１７）最高法民終字第５２９號民事判決書。
［６］參見李建偉：《行政規(guī)章影響商事合同效力的司法進路》，載《法學(xué)》２０１９年第９期，第１８５－１８６頁。
［７］參見宋輝：《金融司法的金融監(jiān)管功能及其權(quán)力界限》，載《大連理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》２０２２年第２期，第１０２頁；魯籬：《論金融司法與金融監(jiān)管協(xié)同治理機制》，載《中國法學(xué)》２０２１年第２期，第２０１頁。
［８］Ｓｅｅ?。希欤瑁帷。希。茫瑁澹颍澹洌睿悖瑁澹睿耄铮。疲颍澹澹洌铮怼。铮妗。茫铮睿簦颍幔悖簟。椋睢。簦瑁濉。校铮螅簦茫颍椋螅椋蟆。牛颍幔骸。眩酰铩。郑幔洌椋蟆?？，１０?。牛酰颍铮穑澹幔睢。遥澹觯椋澹鳌。铮妗。茫铮睿簦颍幔悖簟。蹋幔鳌。常梗叮矗埃保ǎ玻埃保矗?；陳秋竹：《金融監(jiān)管規(guī)則介入司法裁判的合理性及其限度》，載《南方金融》２０２１年第３期，第８２－８３頁；趙堯：《金融司法監(jiān)管化的邏輯審視》，載《華中科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》２０２０年第５期，第７８頁。
［９］參見北京市高級人民法院（２０２１）京民終字第５９號民事判決書。
［１０］參見上海市第一中級人民法院（２０２０）滬０１民終字第１１５８號民事判決書。
［１１］參見湖南省高級人民法院（２０２０）湘民終字第１４２８號民事判決書；廣東省廣州市中級人民法院（２０２１）粵０１民終字第２３６９２號民事判決書；山東省濰坊市中級人民法院（２０２０）魯０７民終字第６６３３號民事判決書；上海市徐匯區(qū)人民法院（２０２１）滬０１０４民初字第８８０９號民事判決書。
［１２］參見遼寧省大連市中級人民法院（２０２２）遼０２民終字第５３２２號民事判決書；最高人民法院第二巡回法庭（２０１７）最高法民終字第６４７號民事判決書；湖北省宜昌市中級人民法院（２０１８）鄂０５民初字第３２７號民事判決書；上海金融法院（２０１９）滬７４民終字第２３３號民事判決書。
［１３］參見袁野：《“債權(quán)物權(quán)化”之范疇厘定》，載《法學(xué)研究》２０２２年第４期，第７３－９２頁；蔣大興：《論場外交易市場的場內(nèi)化——非理性地方競爭對證券交易場所的負影響》，載《法學(xué)》２０１３年第６期，第５０頁；李安安、張儀昭：《結(jié)構(gòu)化商事交易的“客體主體化”：興起、挑戰(zhàn)與法律因應(yīng)》，載《經(jīng)貿(mào)法律評論》２０２０年第１期，第２６－４０頁。
［１４］參見張妍：《“大資管”時代的行業(yè)監(jiān)管困境與出路》，載《中國法律評論》２０１９年第２期，第１９４頁。
［１５］參見蘇盼：《司法政策與監(jiān)管政策的競爭——基于信用卡糾紛裁判的觀察》，載《財經(jīng)法學(xué)》２０２０年第１期，第１４８頁。
［１６］最高人民法院（２０１８）最高法民申字第１５１３號民事裁定書；廣東省高級人民法院（２０１８）粵民終字第１４２７號民事判決書；云南省高級人民法院（２０１９）云民初字第９６號民事判決書。
［１７］參見同前注［７］，宋輝文，第１００頁。
［１８］新舊司法解釋分別是：２００３年《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（法釋〔２００３〕２號），２０２２年《關(guān)于審理證券虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》（法釋〔２０２２〕２號）。
［１９］參見同前注［７］，魯籬文，第１９６頁。
［２０］參見劉駿：《法院影響金融監(jiān)管的可能路徑》，載《甘肅政法大學(xué)學(xué)報》２０２０年第６期，第８２頁。
［２１］參見黃忠：《違法合同的效力判定路徑之辨識》，載《法學(xué)家》２０１０年第５期，第５６頁。
［２２］參見廣東省深圳市前海合作區(qū)人民法院（２０１９）粵０３９１民初字第１４１７號民事判決書。
［２３］參見湖南省長沙市雨花區(qū)人民法院（２０１８）湘０１１１民初字第１８６９號民事判決書。
［２４］參見廣西壯族自治區(qū)高級人民法院（２０２１）桂民申字第１３３２號民事裁定書；北京市高級人民法院（２０２１）京民終字第４０３號民事判決書；遼寧省沈陽市沈河區(qū)人民法院（２０２１）遼０１０３民初字第７６０５號民事判決書；最高人民法院（２０１９）最高法民再字第９７號民事判決書。
［２５］關(guān)于合同自由限制的歷史演進和理論學(xué)說，參見許德風(fēng)：《合同自由與分配正義》，載《中外法學(xué)》２０２０年第４期，第９７７－９８０頁；?。樱澹濉。停幔颍搿。校澹簦簦椋?， Ｆｒｅｅｄｏｍ， Ｆｒｅｅｄｏｍ?。铮妗。茫铮睿簦颍幔悖?， ａｎｄ?。簦瑁濉。遥椋螅濉。幔睿洹。疲幔欤?，７９?。拢铮螅簦澹睢。眨睿椋觯澹颍螅椋簦。蹋幔鳌。遥澹觯椋澹鳌。常埃叮常保埃ǎ保梗梗梗?/span>
［２６］參見孫曉勇：《防范化解金融風(fēng)險的司法邏輯》，載《法律適用》２０２２年第１２期，第２６頁。
［２７］參見蘇永欽：《只恐雙溪舴艋舟，載不動許多愁——從法典學(xué)的角度評價和展望中國大陸的民法典》，載《廈門大學(xué)法律評論》２０２０年第１期，第２８頁；梅夏英：《民法權(quán)利思維的局限與社會公共維度的解釋展開》，載《法學(xué)家》２０１９年第１期，第１７－２２頁。
［２８］關(guān)于民法邏輯與商法思維的差異，詳見鄭彧：《民法邏輯、商法思維與法律適用》，載《法學(xué)評論》２０１８年第４期，第８７－８８頁；劉志偉：《私法規(guī)范對金融創(chuàng)新的回應(yīng)》，載《經(jīng)貿(mào)法律評論》２０２１年第５期，第１０１－１０３頁。
［２９］Ｓｅｅ?。桑恚幔睢。粒睿幔猓簦幔鳎椤。Α。樱簦澹觯澹睢。獭。樱悖瑁鳎幔颍悖?，?。遥澹纾酰欤幔簦椋睿纭。牛。校铮螅簦骸。龋铮鳌。蹋幔鳌。茫幔睢。粒洌洌颍澹螅蟆。簦瑁濉。桑睿澹觯椋簦幔猓椋欤椋簦。铮妗。疲椋睿幔睿悖椋幔臁。疲幔椋欤酰颍澹梗病。裕澹幔蟆。蹋幔鳌。遥澹觯椋澹鳌。梗叮ǎ玻埃保常?/span>
［３０］參見馮果、張陽：《證券侵權(quán)民事賠償標準確立的內(nèi)在機理與體系建構(gòu)》，載《證券法苑》２０１８年第２期，第１１９頁。
［３１］參見徐英軍：《金融風(fēng)險生成的契約群邏輯及其法律規(guī)制》，載《法學(xué)評論》２０２０年第６期，第６５頁。
［３２］Ｓｅｅ Ｋａｔｈａｒｉｎａ?。校椋螅簦铮颉。Α。茫瑁澹睿纾纾幔睿纭。兀?，?。桑睿悖铮恚穑欤澹簦濉。蹋幔鳎常担ǎ保。危澹鳌。伲铮颍搿。眨睿椋觯澹颍螅椋簦。剩铮酰颍睿幔臁。铮妗。桑睿簦澹颍睿幔簦椋铮睿幔臁。蹋幔鳌。幔睿洹。校铮欤椋簦椋悖蟆。梗常福梗矗矗ǎ玻埃埃常?/span>
［３３］參見邢會強：《政策增長與法律空洞化——以經(jīng)濟法為例的觀察》，載《法制與社會發(fā)展》２０１２年第３期，第１１７－１１８頁。
［３４］截至２０２２年１２月３１日，通過北大法寶，以金融、銀行、證券、保險、信托為關(guān)鍵詞檢索出現(xiàn)行有效的規(guī)范性文件數(shù)量分別為１０１２、５３６３、２２２０、１７９０、１５７部。
［３５］Ｓｅｅ?。冢瑁幔睿纭。伲幔睿纭。Α。粒睿洌颍澹鳌。牵铮洌鳎椋?，?。粒洌恚椋睿椋螅簦颍幔簦椋觯濉。牛睿妫铮颍悖澹恚澹睿簟。铮妗。桑睿螅椋洌澹颉。裕颍幔洌椋睿纭。椋睢。茫瑁椋睿幔骸。粒睢。牛恚穑椋颍椋悖幔臁。樱簦酰洌?，３９（２）?。裕瑁濉。茫铮恚穑幔睿。幔睿洹。樱澹悖酰颍椋簦椋澹蟆。蹋幔鳌。剩铮酰颍睿幔臁。保保玻ǎ玻埃玻玻?/span>
［３６］參見張建偉、李妍：《復(fù)雜性、法律適應(yīng)性與金融法之藝術(shù)》，載《金融法苑》２０１６年第１期，第３頁。
［３７］Ｓｅｅ Ｎｉｃｈｏｌａｓ?。茫幔欤悖椋睿帷。龋铮鳎螅铮?，?。牛睿妫铮颍悖澹恚澹睿簟。鳎椋簦瑁铮酰簟。疲铮酰睿洌幔簦椋铮睢?？—Ｉｎｓｉｄｅｒ Ｔｒａｄｉｎｇ?。幔睿洹。茫瑁椋睿幔А。蟆。粒洌恚椋睿椋螅簦颍幔簦椋觯濉。蹋幔鳌。茫颍椋螅椋?，６０（４）?。粒恚澹颍椋悖幔睢。剩铮酰颍睿幔臁。铮妗。茫铮恚穑幔颍幔簦椋觯濉。蹋幔鳌。梗担罚ǎ玻埃保玻?/span>
［３８］Ｓｅｅ?。剩铮睿幔簦瑁幔睢。遥。停幔悖澹?，?。裕瑁濉。遥澹纾酰欤幔簦铮颉。牛妫妫澹悖簟。铮睢。疲椋睿幔睿悖椋幔臁。遥澹纾酰欤幔簦椋铮?，９８（３）?。茫铮颍睿澹欤臁。蹋幔鳌。遥澹觯椋澹鳌。担梗保ǎ玻埃保常?/span>
［３９］Ｓｅｅ?。桑幔椋睢。停幔悖危澹椋?，?。遥澹纾酰欤幔簦铮颍。遥酰欤澹蟆。幔睿洹。校颍椋觯幔簦濉。茫欤幔椋恚?，７（２）?。蹋幔鳌。幔睿洹。疲椋睿幔睿悖椋幔臁。停幔颍耄澹簦蟆。遥澹觯椋澹鳌。叮福ǎ玻埃保常?/span>
［４０］Ｓｅｅ?。停椋悖瑁幔澹臁。停铮颍幔?，?。眨睿洌澹颍螅簦幔睿洌椋睿纭。簦瑁濉。遥澹纾酰欤幔簦铮颍。樱簦幔簦?，３２（２） Ｂｒｉｔｉｓｈ?。剩铮酰颍睿幔臁。铮妗。校铮欤椋簦椋悖幔臁。樱悖椋澹睿悖濉。常梗保ǎ玻埃埃玻?/span>
［４１］參見施天濤：《商事關(guān)系的重新發(fā)現(xiàn)與當今商法的使命》，載《清華法學(xué)》２０１７年第６期，第１４９頁。
［４２］參見黃忠：《民法如何面對公法：公私法關(guān)系的觀念更新與制度構(gòu)建》，載《浙江社會科學(xué)》２０１７年第９期，第７０頁。
［４３］截至２０２２年１２月３１日，對５３９部金融規(guī)章“目的條款”分析，以上詞語出現(xiàn)頻率高達９５．３６％。
［４４］參見黃韜：《“金融安全”的司法表達》，載《法學(xué)家》２０２０年第４期，第７３－７４頁。
［４５］參見侯猛：《最高人民法院如何規(guī)制經(jīng)濟——外部協(xié)調(diào)成本的考察》，載《法商研究》２００４年第４期，第５８－６８頁。
［４６］參見吳冬興：《論部門規(guī)章在商法中的價值補充功能及其規(guī)范實現(xiàn)——從“合同違反部門規(guī)章無效”的司法認定切入》，載《法律方法》第３４卷，第３０２－３０３頁。
［４７］以陜西和吉林為例，《陜西省高級人民法院績效考核及獎金分配實施細則（試行）》規(guī)定，法官績效考核包括辦案數(shù)量（６０％）、辦案質(zhì)量（１０％）、辦案效率（６％）、辦案效果（９％）、綜合考核（１５％）。吉林也類似，辦案數(shù)量占比亦為６０％。參見楊銅銅：《法官績效考核制度的非司法化困境及其調(diào)試》，載《法制與社會發(fā)展》２０２２年第３期，第８５－１１４頁。
［４８］［美］卡斯·桑斯坦：《選擇的價值：如何做出更自由的決策》，賀京同等譯，中信出版社２０１７年版，第１５頁。
［４９］參見姚明斌：《“效力性”強制規(guī)范裁判之考察與檢討——以〈合同法解釋二〉第１４條的實務(wù)進展為中心》，載《中外法學(xué)》２０１６年第５期，第１２７６－１２７７頁。
［５０］參見李學(xué)堯、劉莊：《矯飾的技術(shù)：司法說理與判決中的偏見》，載《中國法律評論》２０２２年第２期，第９１頁。
［５１］參見趙霞：《金融司法監(jiān)管化：動因、困境與調(diào)適》，載《商業(yè)經(jīng)濟與管理》２０２２年第５期，第７５頁。
［５２］參見馮果、蔣莎莎：《論我國Ｐ２Ｐ網(wǎng)絡(luò)貸款平臺的異化及其監(jiān)管》，載《法商研究》２０１３年第５期，第２９－３７頁。
［５３］Ｓｅｅ?。耍幔簦瑁幔颍椋睿帷。校椋螅簦铮?，?。裕铮鳎幔颍洌蟆。痢。蹋澹纾幔臁。裕瑁澹铮颍。铮妗。疲椋睿幔睿悖?，?。茫铮欤酰恚猓椋帷。蹋幔鳌。樱悖瑁铮铮臁。祝铮颍耄椋睿纭。校幔穑澹颉。保梗叮玻埃保?，?。穑常担?/span>
［５４］參見崔建遠：《民事合同與商事合同之辨》，載《政法論壇》２０２２年第１期，第１６頁。
［５５］參見冉克平：《論效力性強制規(guī)范與私法自治——兼析〈民法總則〉第１５３條第１款》，載《山東大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》２０１９年第１期，第１５０頁；朱慶育：《〈合同法〉第５２條第５項評注》，載《法學(xué)家》２０１６年第３期，第１５９－１６０頁。
［５６］《民商事合同案件指導(dǎo)意見》第１５條規(guī)定，“違反效力性強制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當認定合同無效；違反管理性強制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當根據(jù)具體情形認定其效力?！?/span>
［５７］例如，有學(xué)者稱《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》對股權(quán)的提及，不論是依文義、體系、目的還是歷史解釋、邏輯常識，都無法彌補上位法對股權(quán)基金的監(jiān)管不能。（我國的《證券投資基金法》未涵蓋產(chǎn)業(yè)基金和創(chuàng)業(yè)基金，私募基金的三足分立已是市場之痼疾，私募基金條例正在頒行）。參見張艷：《私募投資基金行業(yè)自律監(jiān)管規(guī)則研究》，載《證券市場導(dǎo)報》２０１７年第５期，第６９－７８頁。
［５８］參見蔣大興：《超越商事交易裁判中的“普通民法邏輯”》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》２０２１年第２期，第１６頁。
［５９］參見杜一華、尹鑫鵬：《金融監(jiān)管規(guī)章影響合同效力的公序良俗通道研究》，載《河北法學(xué)》２０２０年第１１期，第１２６頁。
［６０］汪青松：《商事合同效力判定中公共利益條款適用的泛化與矯正》，載《當代法學(xué)》２０２０年第６期，第１０５頁。
［６１］參見馮果、張陽：《不能忽視的債券市場分層：基于破解市場流動性困局的思考》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》２０２１年第２期，第８９－１００頁。
［６２］參見王樂兵：《資產(chǎn)收益權(quán)視角下資管交易的穿透式規(guī)范》，載《政法論壇》２０２２年第５期，第１７０－１７１頁；劉志偉：《金融法中混業(yè)“但書”規(guī)定之反思》，載《法學(xué)研究》２０１９年第６期，第９３頁。
［６３］２０１１年，國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于清理整頓各類交易場所切實防范金融風(fēng)險的決定》（國發(fā)〔２０２１〕３８號），２０１２年又緊隨其后頒布《關(guān)于清理整頓各類交易場所的實施意見》（國辦發(fā)〔２０１２〕３７號）。
［６４］參見吳越：《現(xiàn)貨與期貨交易的界分標準與法律規(guī)制》，載《中國法學(xué)》２０２０年第２期，第４８頁。
［６５］Ｓｅｅ?。樱幔恚酰澹臁。牵。龋幔睿螅铮睢。澹簟。幔欤。痢。停幔悖颍铮穑颍酰洌澹睿簦椋幔臁。粒穑穑颍铮幔悖琛。簦铩。疲椋睿幔睿悖椋幔臁。遥澹纾酰欤幔簦椋铮?，２５（１）?。裕瑁濉。剩铮酰颍睿幔臁。铮妗。牛悖铮睿铮恚椋恪。校澹颍螅穑澹悖簦椋觯澹蟆。担ǎ玻埃保保?；李有、沈偉：《金融司法的安全和效率周期之困——以“職業(yè)放貸人”司法審判為切入》，載《中國法律評論》２０２０年第５期，第８４－９８頁。
［６６］參見最高人民法院（２０２０）最高法民終字第１４２號民事判決書。
［６７］參見崔文星：《民法典視野下強制性規(guī)范和公序良俗條款的適用規(guī)則》，載《法學(xué)雜志》２０２２年第２期，第１３１頁。
［６８］參見同前注［５１］，趙霞文，第７６頁。
［６９］參見耿林：《強制性規(guī)定與社會公共利益》，載《私法研究》２０１２年第２期，第１１３頁。
［７０］參見楊代雄：《〈民法典〉第１５３條第１款評注》，載《法治研究》２０２０年第５期，第１２４頁。
［７１］參見楊峰：《商法思維的邏輯結(jié)構(gòu)與司法適用》，載《中國法學(xué)》２０２０年第６期，第１６６頁。
［７２］參見錢弘道、劉靜：《金融司法監(jiān)管化：形成、爭議與未來》，載《社會科學(xué)戰(zhàn)線》２０２２年第１期，第１８９頁；參見同前注［５９］，杜一華、尹鑫鵬文，第１３１－１３２頁。
［７３］參見趙霞、王德明：《圍繞防范系統(tǒng)性風(fēng)險界定公序良俗的范圍》，載《法律適用》２０２０年第２４期，第１０８－１１４頁。
［７４］［德］亞圖·考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，吳從周譯，學(xué)林文化事業(yè)有限公司１９９９年版，第４２頁。
［７５］參見舒國瀅、王夏昊、雷磊：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社２０１８年版，第１７５頁。
［７６］實踐中有案例已開始依此邏輯展開，如徐峰與廣東南粵銀行股份有限公司長沙分行債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案，湖南省長沙市雨花區(qū)人民法院（２０１８）湘０１１１民初字第１８６９號民事判決書。
［７７］Ｓｅｅ?。拢。?，?。停幔颍耄澹螅椋睿椋螅。祝。蹋铮颍澹睿。Α。牵。模幔睿睿澹恚幔?，?。裕瑁濉。牵澹颍恚幔睢。蹋幔鳌。铮妗。希猓欤椋纾幔簦椋铮?，?。裕瑁濉。蹋幔鳌。铮妗。茫铮睿簦颍幔悖簟。幔睿洹。遥澹螅簦椋簦酰簦椋铮睿骸。痢。茫铮恚穑幔颍幔簦椋觯濉。桑睿簦颍铮洌酰悖簦椋铮睢。保福埃ǎ茫欤幔颍澹睿洌铮睢。校颍澹螅蟆。保梗梗罚?/span>
［７８］參見同前注［８］，陳秋竹文，第８５頁；葉林、蔣平：《論股權(quán)代持違反強制性規(guī)定之效力》，載《重慶大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》２０２２年第２期，第２０７頁；黃維平、成卓玲：《明股實債的司法審查：標準選擇與裁判邏輯的反思》，載《證券法苑》２０２１年第２期，第３０５頁。
［７９］參見同前注［７］，魯籬文，第２０４頁。
［８０］參見同前注［８］，趙堯文，第７７－７８頁。
［８１］參見周荃：《金融領(lǐng)域中監(jiān)管與司法的博弈與融合》，載《法律適用》２０２０年第８期，第４０頁。
［８２］《民法典》第１０條：“處理民事糾紛，應(yīng)當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗”。
［８３］參見錢玉林：《商法漏洞的特別法屬性及其填補規(guī)則》，載《中國社會科學(xué)》２０１８年第１２期，第９１頁；李建偉：《論商事習(xí)慣的法源位階》，載《中國法學(xué)》２０２２年第５期，第２４３－２６２頁。
［８４］參見同前注［４１］，施天濤文，第１４６頁。
［８５］參見程曉紅：《金融監(jiān)管規(guī)章能否作為習(xí)慣進入商事審判？》，載《南方金融》２０２２年第５期，第９４－９５頁。
［８６］參見江西省撫州市中級人民法院（２０２２）贛１０民再字第９號民事判決書。
［８７］參見彭誠信：《論〈民法總則〉中習(xí)慣的司法適用》，載《法學(xué)論壇》２０１７年第４期，第２４－３４頁。
［８８］Ｓｅｅ?。龋幔睿铮悖琛。模幔纾幔?， Ｂｅｔｗｅｅｎ?。遥澹纾酰欤幔簦铮颍。幔睿洹。粒酰簦铮睿铮恚拢幔螅澹洹。校颍椋觯幔簦濉。蹋幔?，２２（５） Ｅｕｒｏｐｅａｎ?。蹋幔鳌。剩铮酰颍睿幔臁。叮担常ǎ玻埃保叮?/span>
［８９］參見同前注［７］，宋輝文，第１０２－１０３頁。
［９０］Ｓｅｅ?。模澹欤欤帷。危澹纾颍?， Ｔｈｅ?。校颍椋觯幔簦濉。牛睿妫铮颍悖澹恚澹睿簟。铮妗。停椋疲桑摹。茫铮睿洌酰悖簟。铮妗。拢酰螅椋睿澹螅蟆。遥酰欤澹?，１０?。牛酰颍铮穑澹幔睢。遥澹觯椋澹鳌。铮妗。茫铮睿簦颍幔悖簟。蹋幔鳌。担梗玻ǎ玻埃保矗?/span>
［９１］參見趙元松：《行政規(guī)范性文件的私法效力判定——兼論〈民法典〉第１５３條的司法適用方法路徑》，載《山東法官培訓(xùn)學(xué)院學(xué)報》２０２１年第５期，第９５頁。
［９２］Ｓｅｅ?。停幔洌蟆。粒睿洌澹睿幔蟆。Α。疲澹洌澹颍椋悖铩。模澹欤欤帷。危澹纾颍?，?。拢澹簦鳎澹澹睢。茫铮睿簦颍幔悖簟。蹋幔鳌。幔睿洹。疲椋睿幔睿悖椋幔臁。遥澹纾酰欤幔簦椋铮睿骸。裕铮鳎幔颍洌蟆。簦瑁濉。牛酰颍铮穑澹幔睿椋螅幔簦椋铮睢。铮妗。牵澹睿澹颍幔臁。茫铮睿簦颍幔悖簟。蹋幔鳎玻福ǎ矗。牛酰颍铮穑澹幔睢。拢酰螅椋睿澹螅蟆。蹋幔鳌。遥澹觯椋澹鳌。担保矗ǎ玻埃保罚?/span>
［９３］參見曹磊：《核心價值觀融入判詞的三維場景及其功能》，載《法學(xué)論壇》２０２２年第５期，第１２９頁。
［９４］Ｓｅｅ Ｏｌｈａ?。希。茫瑁澹颍澹洌睿悖瑁澹睿耄?，?。裕鳎铩。樱椋洌澹蟆。铮妗。簦瑁濉。樱幔恚濉。茫铮椋睿骸。牛铡。疲椋睿幔睿悖椋幔臁。遥澹纾酰欤幔簦椋铮睢。幔睿洹。校颍椋觯幔簦濉。蹋幔?，２２?。牛酰颍铮穑澹幔睢。拢酰螅椋睿澹螅蟆。希颍纾幔睿椋螅幔簦椋铮睢。蹋幔鳌。遥澹觯椋澹鳌。保矗罚ǎ玻埃玻保?/span>
［９５］參見王奕、李安安：《法院如何發(fā)展金融法——以金融創(chuàng)新的司法審查為中心展開》，載《證券法苑》２０１９年第３期，第８４２頁。
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