劉憲權(quán)
法學(xué)教授
華東政法大學(xué)刑事研究院
作者：劉憲權(quán)
來源：《法治研究》2023年第2期
發(fā)布時(shí)間：2023-03-29 15:45:27
一、可能文義說邊界存在不確定性的弊端
關(guān)于刑法解釋限度問題的理論學(xué)說，最著名的莫過于可能文義說。該說認(rèn)為，刑法解釋應(yīng)以刑法條文可能具有的最大語義范圍為限，一切超出可能文義的解釋都是違反罪刑法定原則的類推解釋（有利于被告人的解釋除外）。類推解釋實(shí)質(zhì)上已經(jīng)不屬于法解釋的范疇，而應(yīng)該歸屬于法的續(xù)造范疇?！敖忉屌c原文界限的關(guān)系絕對(duì)不是任意的，而是產(chǎn)生于法治原則的國(guó)家法和刑法的基礎(chǔ)上：因?yàn)榱⒎ㄕ咧荒茉谖淖种斜磉_(dá)自己的規(guī)定。在立法者的文字中沒有給出的，就是沒有規(guī)定的和不能‘適用’的。超越原文文本的刑法適用，就違背了在使用刑罰力進(jìn)行干涉時(shí)應(yīng)當(dāng)具有的國(guó)家自我約束，從而也就喪失了民主的合理性基礎(chǔ)?！保郏保堇瓊惔囊仓赋?，法解釋與法的續(xù)造之間的界限，只能是語言上可能的字義。［２］
可能文義說是當(dāng)前我國(guó)關(guān)于刑法解釋限度理論的主流學(xué)說，在刑法解釋理論高度發(fā)達(dá)的德國(guó)也是居于通說的地位，但正如羅克辛教授指出的，在許多案件中，司法判決也在明示地或者默示地不理睬原文界限。他舉的一個(gè)例子是一個(gè)借助機(jī)動(dòng)車盜竊林木的案件，《普魯士森林盜竊法》中規(guī)定的盜竊是借助“畜力車”的盜竊，但這個(gè)案件中，法官將借助機(jī)動(dòng)車的盜竊與法條規(guī)定的借助“畜力車”的盜竊同等對(duì)待，法官是這樣解釋的：“在單純的原文文本中沒有機(jī)動(dòng)車……盡管在條文中沒有，但是根據(jù)它的含義是可能有的。”羅克辛教授是可能文義說的支持者，因此他反對(duì)這種解釋，認(rèn)為這是一種在刑法中被禁止的類推。他認(rèn)為德國(guó)法院拒絕將竊電行為以盜竊罪加以懲罰是貫徹罪刑法定原則，堅(jiān)守可能文義說的體現(xiàn)，因?yàn)殡娛遣荒芊Q為（物質(zhì)性的）物品的。德國(guó)刑法甚至因?yàn)楦`電案件專門增設(shè)了禁止抽取電能的條文。［３］如果是在這樣的程度上界定可能文義，筆者認(rèn)為，刑法僵化的結(jié)果可能是無法避免的，類似的問題都要依靠立法來解決，一方面立法機(jī)關(guān)可能會(huì)忙不過來，另一方面刑法可能會(huì)變得相對(duì)“臃腫”。相信我國(guó)所有的刑法學(xué)者大概都不會(huì)在這樣的程度上界定可能文義，即電不能成為盜竊罪規(guī)定的犯罪對(duì)象。如果秉持這樣的刑法解釋限度理念，那網(wǎng)絡(luò)時(shí)代出現(xiàn)的一些新事物如Ｑ幣、虛擬游戲裝備等，對(duì)這些新事物的秘密竊取或騙取或許都需要通過新的立法才能夠予以規(guī)制。
我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)可能文義說的界定基本上采用的是英國(guó)學(xué)者哈特提出的語詞的核心／邊緣含義理論，基本的觀點(diǎn)是：如果一種解釋結(jié)論不是法條語詞的核心含義，但能為法條語詞的邊緣含義所覆蓋，那就沒有超出刑法解釋的限度，而是屬于允許的擴(kuò)大解釋；但如果一種解釋結(jié)論已經(jīng)超出了法條語詞的邊緣含義覆蓋范圍，那該解釋結(jié)論就是罪刑法定原則所不允許的類推解釋。該觀點(diǎn)最大的問題在于，語詞邊緣含義范圍的非客觀性及不確定性。我們不可能通過查閱詞典的方式來判斷法條語詞的邊緣含義范圍，不能說法條語詞在詞典上沒有這種含義，這種含義的解釋就超出了可能文義。對(duì)此，張明楷教授也曾指出：“我在研究刑法時(shí)不喜歡查字典。如果我在閱讀某個(gè)論著時(shí)，看到作者在解釋某個(gè)概念時(shí)，寫‘根據(jù)現(xiàn)代漢語詞典’某個(gè)詞是什么意思，我就不往下看這個(gè)論著了。因?yàn)橛谜Z的含義沒有固定的界限，靠查字典解釋刑法根本行不通。”［４］比較典型的例子就是故意毀壞財(cái)物罪中對(duì)毀壞含義的解釋，就經(jīng)歷了從對(duì)財(cái)物的物理毀損到包含對(duì)財(cái)物的價(jià)值貶損（如擅自操作他人股票賬戶故意高買低賣，導(dǎo)致他人賬戶財(cái)產(chǎn)縮水）再到包含使人喪失對(duì)財(cái)物的占有（如將他人的鉆戒拋入大海，將他人的籠中鳥放飛山林）的發(fā)展變化過程。解釋者應(yīng)當(dāng)正視法律文本的開放性，懂得生活事實(shí)會(huì)不斷地填充法律的含義，從而使法律具有生命力。［５］正如考夫曼教授所言“規(guī)范必須與生活事實(shí)進(jìn)入一種關(guān)系，它必須符合事物。這就是我們所稱的‘解釋’——探求規(guī)范的法律意義。然而這種意義并非如傳統(tǒng)法學(xué)方法論所說的，僅隱藏在制定法中，隱藏在抽象而廣泛的意義空洞的法律概念中，相反地，為了探求此種意義，我們必須回溯到某些直觀的事物，回溯到有關(guān)的具體生活事實(shí)。沒有意義，沒有擬判斷之生活事實(shí)的‘本質(zhì)’，是根本無法探求‘法律的意義’的。因此，‘法律意義’并非固定不變的事物，它系隨著生活事實(shí)而變化——盡管法律文字始終不變，也就是隨著生活本身而變化。”［６］
既然法律文本具有開放性，那么其含義范圍就是跟隨生活事實(shí)而不斷發(fā)展變化的，可能文義邊界的不確定性導(dǎo)致我們實(shí)際上無法據(jù)此來判斷是否逾越，因?yàn)榭赡芪牧x的邊界本身就是通過解釋來塑造的，“對(duì)于一個(gè)行為而言，其處罰的必要性越高，將其解釋為犯罪的可能性越大，但如果行為離刑法用語核心含義的距離越遠(yuǎn)，則解釋為犯罪的可能性越小?！保郏罚荨昂螘r(shí)被容許的解釋終止而被禁止的類推開始，這得由解釋本身來決定?！绻蛇m用者確信地認(rèn)為，他的這種解釋是有法律依據(jù)的，那么他就會(huì)去遵循如此理解的法條，并且……去處罰行為人。確實(shí)，正是理解者本人的確信，而非僵硬的文字標(biāo)準(zhǔn)，支配著司法實(shí)踐中的解釋邊界。而所謂本人的確信，又從來都是個(gè)性化的，甚至是任性的意識(shí)活動(dòng)?！保郏福菡?yàn)榇?，筆者認(rèn)為，用可能文義來為刑法解釋設(shè)定邊界，那是不可能完成的任務(wù)。
二、國(guó)民預(yù)測(cè)可能性說存在判斷標(biāo)準(zhǔn)不一致的弊端
國(guó)民預(yù)測(cè)可能性說主要是從日本傳入我國(guó)的，該說主張刑法解釋應(yīng)以國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性為限。如果國(guó)民對(duì)某行為應(yīng)當(dāng)受到刑事處罰具有預(yù)測(cè)可能性，就沒有超越刑法解釋的限度；如果國(guó)民不可能預(yù)測(cè)到某行為會(huì)受到刑事處罰，那么對(duì)該行為施加刑事處罰就是超出了刑法解釋的限度。至于是否具有預(yù)測(cè)可能性如何判斷？張明楷教授指出“當(dāng)一種解釋結(jié)論被一般人接受時(shí)，就說明沒有超出一般人預(yù)測(cè)可能性的范圍；當(dāng)一般人對(duì)某種解釋結(jié)論大吃一驚時(shí)，就表明該解釋結(jié)論超出了一般人的預(yù)測(cè)可能性的范圍。”［９］按照張明楷教授的說法，讓人大吃一驚的解釋結(jié)論，就應(yīng)當(dāng)是超越刑法解釋限度的不被允許的解釋結(jié)論。
國(guó)民預(yù)測(cè)可能性說傳入我國(guó)后，也有學(xué)者對(duì)其進(jìn)行了發(fā)展，提出了“語用意義的國(guó)民預(yù)測(cè)可能性說”?！捌浞ɡ碇饕谟冢阂环矫妫Z用意義說更符合語言哲學(xué)的發(fā)展論并且具有強(qiáng)大的理論闡釋力，有利于確保文義解釋合法性空間范圍不至于被不當(dāng)縮小，以區(qū)別于傳統(tǒng)靜態(tài)意義上的‘語義說’‘文義射程說’；另一方面，國(guó)民預(yù)測(cè)可能性說有利于適當(dāng)限制語用意義說的意義范圍，同時(shí)承認(rèn)在特別專業(yè)領(lǐng)域（如生命科學(xué)、醫(yī)學(xué)領(lǐng)域和人工智能領(lǐng)域等）中的國(guó)民預(yù)測(cè)可能性可以特別地表現(xiàn)為同行專家預(yù)測(cè)可能性，以確保刑法解釋結(jié)論合法性（合法底線和合法空間）不至于被無限擴(kuò)大，兩個(gè)方面的一張一弛有利于實(shí)現(xiàn)刑法解釋限度的張弛有度?！保郏保埃菰撜f可以視為是對(duì)可能文義說與國(guó)民預(yù)測(cè)可能性說的發(fā)展整合，但因?yàn)槠渥罱K的落腳點(diǎn)仍在國(guó)民預(yù)測(cè)可能性上，故筆者也將其歸入國(guó)民預(yù)測(cè)可能性說。
國(guó)民預(yù)測(cè)可能性說立基于刑法的行為規(guī)范性質(zhì)，高度重視刑法的人權(quán)保障機(jī)能。很多學(xué)者都曾將該說與可能文義說混為一談，認(rèn)為國(guó)民根據(jù)刑法條文對(duì)行為后果做出預(yù)測(cè)，故刑法條文的可能文義范圍就是國(guó)民預(yù)測(cè)可能性的范圍。但實(shí)際上，人們閱讀刑法條文，一方面，往往只會(huì)從法條的字面含義（也就是我們所說的核心含義）上進(jìn)行理解，以此做出預(yù)測(cè)并規(guī)范自己的行為，對(duì)于充滿爭(zhēng)議的邊緣含義，基本上沒有預(yù)測(cè)能力。比如強(qiáng)奸罪，一般人大概都知道違背婦女意志與婦女強(qiáng)制性交的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪。那么在婦女同意性交但要求男性帶避孕套的情況下，男性違背婦女要求而無套性交是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪呢？有觀點(diǎn)認(rèn)為，婦女已經(jīng)同意性交，有套無套都沒有侵犯婦女的性自主權(quán)，所以不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，婦女的性自主權(quán)不僅包含是否同意性交，還包括是否同意以何種方式性交，婦女要求男性帶套，而男性違背其意志，侵犯了婦女的性自主權(quán)，所以構(gòu)成強(qiáng)奸罪。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，婦女雖同意性交，但明確表示男性不帶套就不同意的，男性執(zhí)意強(qiáng)行無套性交的，應(yīng)構(gòu)成強(qiáng)奸罪；如果婦女雖要求男性帶套，但在男性未戴套的情況下，也未激烈反抗，事后也未報(bào)警的，應(yīng)視為過程中的默認(rèn)，不應(yīng)構(gòu)成強(qiáng)奸罪。是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪，關(guān)鍵是看婦女對(duì)男性不帶套性交是否有推定的同意。再把問題引申一步，如果婦女雖同意性交，但明確表示男性要帶套，如果不帶套就不同意，男性開始順應(yīng)婦女要求戴套性交，但為追求更刺激的快感，在意亂情迷之時(shí)，偷偷摘掉了避孕套，其行為是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪呢？這個(gè)問題或許引發(fā)的爭(zhēng)議更大。對(duì)于這類邊緣情形，專家尚且爭(zhēng)議如此之大，普通國(guó)民如何可能預(yù)測(cè)，人們大概都會(huì)疑惑不解，婦女都同意性交了，怎么還會(huì)構(gòu)成強(qiáng)奸罪呢？另一方面，人們根據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)，對(duì)刑法條文的理解往往又會(huì)有超越文字含義的預(yù)測(cè)能力，因此，即使是超越文字含義的類推解釋，人們也不一定會(huì)感到大吃一驚。比如刑法規(guī)定持槍搶劫是搶劫罪的加重處罰情節(jié)，如果有人結(jié)伙持炮搶劫，盡管炮并不在槍的字義范圍之內(nèi)，但即使將該行為解釋為持槍搶劫的加重型搶劫罪，估計(jì)人們也不會(huì)感到吃驚。所以，國(guó)民預(yù)測(cè)可能性說與可能文義說應(yīng)該是有所區(qū)別的。
刑法是行為規(guī)范，更是裁判規(guī)范。而且在筆者看來，其作為裁判規(guī)范的意義大于其作為行為規(guī)范的意義。國(guó)民預(yù)測(cè)可能性說的問題在于其過于強(qiáng)調(diào)了刑法的行為規(guī)范性質(zhì)，因此顯得過于理想化。作為刑事法治理想的罪刑法定原則，最初就是想制定一部供民眾遵守的刑法，使民眾明確知曉什么是刑法禁止的犯罪行為，因此，刑法的明確性是罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵之一。但實(shí)際上明確性問題幾乎可以說是刑法最大的難題之一。人們很快就認(rèn)識(shí)到對(duì)刑法的解釋是不可避免的，解釋才是明確刑法含義的路徑，由此，問題就變成了刑法應(yīng)該怎樣解釋？教義學(xué)的解釋理論、社會(huì)學(xué)的解釋理論（如功能主義刑法解釋論）等由此紛紛登場(chǎng)。刑法解釋實(shí)際上是一門很深的學(xué)問，需要專業(yè)的學(xué)習(xí)、訓(xùn)練和長(zhǎng)久的實(shí)踐才能較好地把握。如果說對(duì)刑法的解釋不能超越國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性，那刑法學(xué)教育的意義或許要大打折扣，因?yàn)樾谭l文是不是具有某種含義只需要去問一般的民眾就可以了，民眾覺得可以有那就可以有，民眾如果對(duì)解釋結(jié)論感到不可思議，那就不能這樣解釋?，F(xiàn)實(shí)生活中，我們經(jīng)常碰到這樣的現(xiàn)象，對(duì)于專業(yè)領(lǐng)域的著作，如果沒有專業(yè)背景，就會(huì)出現(xiàn)“每個(gè)字都認(rèn)識(shí)，但放在一起就不知道是什么意思了”，刑法條文雖然不會(huì)出現(xiàn)字放在一起不知道是什么意思的情況，但如果讓一個(gè)沒有經(jīng)過法學(xué)教育和訓(xùn)練的普通民眾來讀刑法條文，那大概也就只能讀出刑法條文的字面含義。如果刑法解釋以國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性為邊界，那等于變相否定了刑法教義學(xué)的價(jià)值，任何未接受過法學(xué)教育的人都可以做法官，碰到解釋邊界把握上的疑難問題只要做好民意調(diào)查就可以了。
語用意義的國(guó)民預(yù)測(cè)可能性說雖然注意到了國(guó)民在涉及特別專業(yè)領(lǐng)域中的預(yù)測(cè)不可能問題，提出了在特別專業(yè)領(lǐng)域（如生命科學(xué)、醫(yī)學(xué)領(lǐng)域和人工智能領(lǐng)域等）中的國(guó)民預(yù)測(cè)可能性可以特別地表現(xiàn)為同行專家預(yù)測(cè)可能性，但根本問題并沒有得到解決。即使是普通用語，刑法上的含義與日常用語含義也可能不一樣。比如信用卡在日常用語中專指貸記卡，但在刑法中所指就不一樣，既包括貸記卡，也包括借記卡。當(dāng)然，這是有立法解釋的專門規(guī)定，普通民眾如果認(rèn)真閱讀也不會(huì)搞錯(cuò)。不過，刑法中類似的例子其實(shí)很多，并不是都有明確的規(guī)定。普通民眾往往按照日常用語的含義來理解刑法，不大會(huì)了解刑法用語的專業(yè)含義（也就是說對(duì)專業(yè)含義沒有預(yù)測(cè)可能性），那我們是不是也只能在日常用語含義的范圍內(nèi)解釋刑法，否則就超越了刑法解釋的限度？
三、犯罪定型說存在限度難以把握的弊端
犯罪定型說主張刑法解釋應(yīng)以刑法條文預(yù)想的犯罪定型為限。凡是超越刑法條文預(yù)想的犯罪定型的解釋，都是不被允許的類推解釋。該說是日本學(xué)者在三階層犯罪論體系的基礎(chǔ)上提出的，主張?jiān)撜f的學(xué)者團(tuán)藤重光認(rèn)為，構(gòu)成要件就是違法類型，構(gòu)成要件符合性的判斷，就是犯罪定型的判斷。［１１］在三階層犯罪論體系中，符合構(gòu)成要件的行為，不一定是值得科處刑罰的行為，因?yàn)檫€可能存在違法阻卻事由或者不存在可罰的違法性，因此，最終不一定會(huì)被認(rèn)定構(gòu)成犯罪。故在團(tuán)藤重光那里，犯罪定型是形式的，而不是實(shí)質(zhì)的，對(duì)刑法的解釋不能超越這個(gè)形式的犯罪定型，否則就違反了罪刑法定原則。
犯罪定型說立基于考夫曼教授所說的“事物本質(zhì)”，其認(rèn)為某一犯罪定型具有相同的“事物本質(zhì)”。盡管有學(xué)者在法律解釋中質(zhì)疑了“事物本質(zhì)”的存在，其認(rèn)為“分享某一概念或范疇的事物有一個(gè)根本性的特征將之同其他事物區(qū)分開來”的觀點(diǎn)不是事實(shí)，因此，“只要我們看，而不是想，就會(huì)發(fā)現(xiàn)所謂的一類事物之間并沒有一種共同的本質(zhì)，它們之間的關(guān)系最多只有一種‘家族相似’，而且這一‘家族’的某些成員與其他‘家族’的某些成員有時(shí)反而可能有更多的‘家族相似’。這就如同與某個(gè)人最相像的可能不是其兄弟姐妹、父母或者其他近親屬，而可能是一個(gè)不相關(guān)的陌生人一樣?！保郏保玻莸诠P者看來，這種觀點(diǎn)在分析哲學(xué)的層面或許是正確的，但用在法律解釋上似乎并不合適。犯罪定型本身就是人為的構(gòu)造，構(gòu)造過程就是圍繞人為抽象出來的“事物本質(zhì)”。因此，在構(gòu)成要件解釋中，犯罪定型作為解釋限度的說法本身并沒有錯(cuò)，但該學(xué)說存在以下兩個(gè)問題。
問題之一在于該說無法覆蓋刑法中關(guān)于構(gòu)成要件以外的條款內(nèi)容的解釋。該說實(shí)際上是關(guān)于構(gòu)成要件解釋的學(xué)說。刑法解釋雖然主要是關(guān)于構(gòu)成要件的解釋，但顯然又不限于構(gòu)成要件解釋，比如說，刑法的一些總則性規(guī)定也需要解釋，犯罪定型說顯然無法覆蓋這些條文的解釋。
問題之二在于對(duì)司法實(shí)踐中解釋限度的把握沒有提供任何有效的幫助。因?yàn)闃?gòu)成要件就是犯罪定型，犯罪定型說告訴我們刑法解釋不能超越犯罪定型，實(shí)際上就是相當(dāng)于告訴我們刑法解釋不能超越構(gòu)成要件。對(duì)構(gòu)成要件的解釋不能超越犯罪定型（構(gòu)成要件），這話怎么看都像是正確的廢話。構(gòu)成要件解釋當(dāng)然不能超越犯罪定型（構(gòu)成要件），也不可能超越犯罪定型（構(gòu)成要件）。但這對(duì)于我們判斷解釋結(jié)論是否越界又有什么幫助呢？
四、語義與規(guī)范意義相互調(diào)適說存在邊界不明的弊端
語義與規(guī)范意義相互調(diào)適說認(rèn)為，任何刑法規(guī)范的解釋，都存在兩種不同意義的限度或范圍：一種是基于語言學(xué)面向的考慮，是一種“法文的語言意義范圍”；另一種是基于規(guī)范學(xué)面向的考慮，是一種“法文的規(guī)范意義范圍”。“法文的語言意義范圍”一方面取決于法文的語義學(xué)上的意義域，另一方面更取決于法文的具體運(yùn)用，應(yīng)當(dāng)在語義學(xué)意義的范圍內(nèi)，進(jìn)一步考慮其語用學(xué)（語境）意義上的范圍，并由兩者相互限制、相互補(bǔ)充地來決定?！胺ㄎ牡囊?guī)范意義范圍”則是指法作為體現(xiàn)特定價(jià)值判斷的“作品”，其規(guī)范性評(píng)價(jià)所可能覆蓋的范圍?！耙?guī)范意義的范圍”可能超出“語言學(xué)意義的范圍”，也可能小于“語言學(xué)意義的范圍”。兩者之間應(yīng)該相互調(diào)適，以確定刑法解釋的限度。［１３］
具體的調(diào)適方案是：首先，應(yīng)當(dāng)在“法文的語言意義范圍”內(nèi)盡量實(shí)現(xiàn)刑法的規(guī)范評(píng)價(jià)與價(jià)值目標(biāo)，得出既符合語言意義范圍又能實(shí)現(xiàn)刑法規(guī)范目的的解釋結(jié)論；其次，當(dāng)某種解釋結(jié)論明顯超出了“法文的語言意義范圍”，即落入對(duì)立范疇的核心意義范圍之內(nèi)時(shí)，即使這種解釋結(jié)論仍在“法文的規(guī)范意義范圍”之內(nèi)，也必須認(rèn)為超出了解釋的最大限度；再次，當(dāng)某種解釋結(jié)論超出了“法文的規(guī)范意義范圍”，無法被刑法的規(guī)范評(píng)價(jià)所容時(shí)，即使這種解釋結(jié)論仍在“法文的語言意義范圍”之內(nèi)，也必須認(rèn)為超出了解釋的最大限度而予以排除；最后，當(dāng)某種解釋結(jié)論超出了法文的核心意義范圍（語義核）但尚未落入對(duì)立范疇的核心意義范圍時(shí)，即處于法文語義的邊緣、過渡地帶時(shí)，不能立即認(rèn)為超出了刑法的解釋限度。此時(shí)，應(yīng)結(jié)合規(guī)范目的之滿足程度及與核心語義的偏離程度兩個(gè)要素綜合地加以考慮。在不同個(gè)案中，這兩個(gè)要素存在著以不同程度加以滿足并彼此結(jié)合的協(xié)動(dòng)關(guān)系。這種以不同權(quán)重和充足度為基礎(chǔ)所產(chǎn)生的作用力，相互積聚和累積，最終決定了是否超出解釋限度的判斷。［１４］
該說看似精細(xì)化，但實(shí)際上仍然很含混。什么是明顯超出了“法文的語言意義范圍”，落入對(duì)立范疇的核心意義范圍之內(nèi)？什么是超出了法文的核心意義范圍（語義核）但尚未落入對(duì)立范疇的核心意義范圍？論者所說的這兩種情況，筆者感覺真的不太分得清楚。筆者冒昧揣測(cè)，落入對(duì)立范疇的核心意義范圍之內(nèi)，是不是指類似把“男人”解釋成“婦女”、把“故意”解釋成“過失”這種情況。論者在解釋規(guī)范意義超出語義的情況時(shí)，舉了一個(gè)德國(guó)刑法中偽造文書罪的例子。問題是，軟木塞標(biāo)記、啤酒杯墊上的劃線、計(jì)時(shí)鐘上的洞是否屬于該罪中的“文書”？論者認(rèn)為，這些都超出了“文書”的語言意義范圍，但從文書功能和偽造文書罪的立法規(guī)范目的解讀，擅自改變軟木塞標(biāo)記、啤酒杯墊上的劃線、計(jì)時(shí)鐘上的洞的行為，處于偽造文書罪的規(guī)范性意義覆蓋范圍內(nèi)。［１５］筆者不知這個(gè)例子是否屬于論者所述的落入對(duì)立范疇的核心意義范圍之內(nèi)的情況，論者對(duì)此沒有明示，不過從論者對(duì)此沒有用“超出法文的核心意義范圍”的表述，而是用了超出“文書”的語言學(xué)意義范圍的表述來看，論者應(yīng)該是認(rèn)為該例子中的解釋不在語義的邊緣模糊之處，而是已經(jīng)在語義之外。如果這樣理解，這個(gè)例子似乎應(yīng)當(dāng)歸屬于論者所述的第二種情況，即解釋結(jié)論明顯超出了“法文的語言意義范圍”，落入對(duì)立范疇的核心意義范圍之內(nèi)。
筆者再舉個(gè)例子，我國(guó)《刑法》第１６５條規(guī)定了非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪，根據(jù)條文規(guī)定，該罪是指“國(guó)有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司、企業(yè)同類的營(yíng)業(yè)，獲取非法利益的行為”。刑法條文明確規(guī)定該罪的犯罪主體只能是“國(guó)有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理”，問題是國(guó)有公司、企業(yè)的總監(jiān)、廠長(zhǎng)利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司、企業(yè)同類的營(yíng)業(yè)能否構(gòu)成該罪呢？根據(jù)該條立法的規(guī)范意義，似乎應(yīng)將負(fù)責(zé)國(guó)有公司、企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理的總監(jiān)、廠長(zhǎng)等納入規(guī)制范圍，但“董事、經(jīng)理”的語言意義似乎又不能包含總監(jiān)、廠長(zhǎng)?；蛟S有人會(huì)說，一切具有公司經(jīng)營(yíng)管理職責(zé)的負(fù)責(zé)人都可以解釋為經(jīng)理，那刑法又為什么要將董事和經(jīng)理并列規(guī)定呢？董事也是具有公司經(jīng)營(yíng)管理職責(zé)的負(fù)責(zé)人，完全可以為經(jīng)理的概念所覆蓋。同樣的邏輯，在上述德國(guó)刑法案例中，也完全可以將一切以文字、符號(hào)記錄信息的材料都解釋為“文書”，畢竟以前的文書以文字、符號(hào)刻在石頭、竹簡(jiǎn)上，如今是寫在紙上，甚至記錄在磁盤上。論者又憑什么認(rèn)為軟木塞標(biāo)記、啤酒杯墊上的劃線、計(jì)時(shí)鐘上的洞超出了“文書”的語言意義范圍呢？不過，如果論者確實(shí)認(rèn)定軟木塞標(biāo)記、啤酒杯墊上的劃線、計(jì)時(shí)鐘上的洞已超越了“文書”的語言意義范圍，落入對(duì)立范疇的核心意義范圍之內(nèi)。按照同等的解釋邏輯，總監(jiān)、廠長(zhǎng)應(yīng)該也超越了非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪中的“董事、經(jīng)理”的語言意義范圍，落入了對(duì)立范疇的核心意義范圍之內(nèi)。因此，如果認(rèn)定國(guó)有公司、企業(yè)的總監(jiān)、廠長(zhǎng)可以構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪就超越了刑法解釋的限度。
又或論者還有一種沒有言明的情況，即雖然超出了“法文的語言意義范圍”，但還沒有達(dá)到明顯超出而落入對(duì)立范疇的核心意義的程度？如果是這種情況，又該如何判斷是否超出解釋限度呢？類似超出法文的核心含義的情況，結(jié)合規(guī)范目的之滿足程度與核心語義的偏離程度綜合判斷，也就是說看情況，只要規(guī)范目的滿足程度比較高，那即使超出了“法文的語言意義范圍”，只要沒達(dá)到對(duì)立范疇的核心意義，那就也沒超出解釋限度。真若如此，那論者實(shí)際上就是把刑法解釋限度的紅線，從可能文義邊界推進(jìn)到了對(duì)立范疇的核心含義范圍，也就是說，可能文義邊界可以突破，但絕對(duì)不能進(jìn)入對(duì)立范疇的核心意義范圍。姑且不論如此界定刑法解釋限度是否合理，問題還是究竟什么是對(duì)立范疇的核心意義？“文書”的對(duì)立范疇究竟是什么？如果從筆者揣測(cè)的類似把“男人”解釋成“婦女”、把“故意”解釋成“過失”的意義上界定對(duì)立范疇，那軟木塞標(biāo)記、啤酒杯墊上的劃線、計(jì)時(shí)鐘上的洞或許真還沒有達(dá)到進(jìn)入“文書”對(duì)立范疇的核心意義范圍的程度，但是我們?cè)偎伎家幌碌聡?guó)法院判決的那個(gè)竊電案件，電到底有沒有進(jìn)入盜竊罪中“財(cái)物”的對(duì)立范疇核心意義范圍呢？財(cái)物具有物質(zhì)性，而電卻是一種能量，物質(zhì)與能量是一對(duì)對(duì)立范疇，如此看來，電確實(shí)落入了財(cái)物的對(duì)立范疇的核心意義范圍。筆者不知道論者對(duì)于該問題是否和當(dāng)初的德國(guó)法院法官持相同的觀點(diǎn)，即認(rèn)為竊電不能構(gòu)成盜竊罪，但從邏輯上推理的話，應(yīng)當(dāng)是成立的。
五、刑法解釋限度的理論標(biāo)準(zhǔn)
既然現(xiàn)有的關(guān)于刑法解釋限度的理論學(xué)說都或多或少存在問題與不足，那么，刑法解釋應(yīng)該遵守什么樣的限度標(biāo)準(zhǔn)呢？本質(zhì)上來講，語言含義的客觀性源于人們的共識(shí)，這也是人們基于語言的交流和理解得以可能的基礎(chǔ)。在具體語境中，人們對(duì)于一個(gè)語詞或者語句的含義，絕大多數(shù)情況下是有共識(shí)的。蘇力教授說，“對(duì)生長(zhǎng)在不產(chǎn)蘋果的地方的南方人來說，水果的核心也許是菠蘿、荔枝，而不是蘋果、桃子?！保郏保叮莸P者不大敢相信的是，對(duì)于蘋果、桃子屬于水果這樣的解釋結(jié)論，南方人就會(huì)持有不同的看法。如果要舉一個(gè)刑法中的例子，以人們對(duì)故意殺人罪的理解，大概也沒人會(huì)把故意虐殺動(dòng)物的行為解釋為故意殺人罪。對(duì)于胎兒到底是不是人的問題倒是曾有不同看法，美國(guó)的司法對(duì)此問題的爭(zhēng)論可謂曠日持久、影響深遠(yuǎn)。羅伊判例［１７］，有人認(rèn)為是一個(gè)偉大的判例，也有人認(rèn)為是一個(gè)糟糕的判例。不過在我國(guó)，對(duì)于這一問題倒是基本形成了共識(shí)，即采獨(dú)立呼吸說，胎兒只有在娩出母體、獨(dú)立呼吸時(shí)才視為人，因此，墮胎是不構(gòu)成故意殺人罪的。如果有司法機(jī)關(guān)違背共識(shí)，將墮胎行為認(rèn)定為故意殺人罪，那就超越了刑法解釋的限度。
既然語言含義的客觀性源于人們的共識(shí)，那刑法解釋是不是應(yīng)以國(guó)民的共識(shí)為限呢？筆者認(rèn)為，并非如此。法律屬于專業(yè)領(lǐng)域，法律解釋應(yīng)當(dāng)以法律共同體的共識(shí)為限，刑法解釋甚至應(yīng)當(dāng)以刑法學(xué)人的共識(shí)為限。如果一種刑法解釋結(jié)論得到刑法學(xué)人的共識(shí)與認(rèn)同，即使其超出了可能文義、國(guó)民預(yù)測(cè)可能性，也沒有超出刑法解釋的限度；相反，如果一種刑法解釋結(jié)論使得刑法學(xué)人一致反對(duì)或者大部分反對(duì)，那就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其超出了刑法解釋的限度。但需要注意的是，共識(shí)的形成應(yīng)基于對(duì)法律公正追求下的理性探討，而不是基于權(quán)力或者其他因素。正如張明楷教授指出的，司法實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)“本來是爭(zhēng)論得十分激烈的問題，一旦出現(xiàn)立法解釋、司法解釋，大家都一聲不吭了”［１８］的現(xiàn)象，似乎形成了共識(shí)，但實(shí)際上這種所謂的共識(shí)只是權(quán)力的影響。比如《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第５條規(guī)定“交通肇事后，單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處?！彼痉▽?shí)踐中，如果出現(xiàn)該條規(guī)定的情形，法官對(duì)指使肇事人逃逸的單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人、承包人或者乘車人通常以交通肇事罪的共犯論處。但實(shí)際上，該條款規(guī)定受到刑法學(xué)界的廣泛質(zhì)疑，因?yàn)槠溥`反了我國(guó)《刑法》第２５條關(guān)于“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰”的規(guī)定。交通肇事罪是公認(rèn)的過失犯罪，交通肇事后指使肇事人逃逸者又如何能以共同犯罪論處呢？如果其構(gòu)成包庇罪或者其他犯罪，完全可以包庇罪或者其他犯罪追究其刑事責(zé)任。因此，可以說司法解釋的該條款規(guī)定實(shí)際上已經(jīng)超越了刑法解釋的限度。張明楷教授說其曾給７個(gè)競(jìng)崗的檢察官出考試題目：“如果你確信司法解釋與《刑法》發(fā)生沖突，你會(huì)怎么辦？”其中５個(gè)人答：“按司法解釋辦。”一個(gè)人答：“按《刑法》辦?！边€有一個(gè)人回答：“具體問題具體分析。”張明楷教授對(duì)這個(gè)結(jié)果感到驚訝，其認(rèn)為當(dāng)然應(yīng)該按照《刑法》辦。［１９］不過在筆者看來，那一個(gè)回答按《刑法》辦的人是不是真的能夠做到還很難說。關(guān)于這個(gè)問題，雖然張明楷教授問的是檢察官，但對(duì)于法官的意義實(shí)際上同樣重要。如果單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的案件起訴到法院，７個(gè)法官里面是不是能有１個(gè)法官作出不構(gòu)成交通肇事罪共犯的判決？對(duì)此，筆者深表懷疑。因?yàn)樗痉ń忉尩囊?guī)定是如此明確，以致這在絕大部分法官眼里甚至都不能算是一個(gè)有爭(zhēng)議的案件。
筆者一貫的主張是，對(duì)于一種解釋結(jié)論是否已經(jīng)超越了刑法解釋的限度存在疑問的情況下，一定要多聽聽刑法學(xué)者們的意見，因?yàn)閷W(xué)者們大多會(huì)站在以公正為導(dǎo)向的理性探討立場(chǎng)。而對(duì)于辯護(hù)律師以及檢察官的意見則應(yīng)慎重對(duì)待，因?yàn)檗q護(hù)律師站在維護(hù)被告人利益的立場(chǎng)，如果刑法條文的含義存在多種解釋的可能性，那他會(huì)選取最有利于被告人的解釋，而不是最有利于實(shí)現(xiàn)公正裁判的解釋，同理，對(duì)以學(xué)者名義出具的法律意見書，如果是由辯護(hù)律師一方提交的，也應(yīng)慎重對(duì)待。雖然檢察官以維護(hù)公正為目標(biāo)，但其作為與辯護(hù)人相對(duì)的公訴人，立場(chǎng)也是有偏向的。我們需要的一定是一種利益無涉的、中立立場(chǎng)的、純粹基于公正導(dǎo)向下的對(duì)刑法解釋結(jié)論的理性探討。
六、刑法解釋限度的實(shí)踐判斷
相對(duì)于刑法解釋限度的理論爭(zhēng)議，刑法解釋限度的實(shí)踐判斷無疑是個(gè)更實(shí)在的問題。司法實(shí)踐中，關(guān)于刑法適用解釋是否超越限度的爭(zhēng)議，絕大多數(shù)不是關(guān)于刑法解釋限度理論的爭(zhēng)議，而是關(guān)于實(shí)踐判斷問題的爭(zhēng)議。盡管筆者認(rèn)為刑法解釋限度的可能文義標(biāo)準(zhǔn)存在一定的問題，但其作為目前學(xué)界的通說，還是獲得大多數(shù)人認(rèn)可的。司法實(shí)踐中對(duì)于刑法解釋限度問題探討的焦點(diǎn)常常就聚集在某種解釋是否超出了可能文義范圍。這類刑法解釋限度的實(shí)踐判斷問題，隨著數(shù)字和網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的來臨，新情況新問題的不斷出現(xiàn)，在刑法出于打擊犯罪、維護(hù)社會(huì)秩序的需要不斷擴(kuò)張解釋與適用的過程中突顯出來，引起了學(xué)界和實(shí)務(wù)界的高度關(guān)注。因此，有學(xué)者提出了“網(wǎng)絡(luò)時(shí)代刑法解釋限度”的命題，指出“在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)空間的虛實(shí)結(jié)合性、犯罪行為的網(wǎng)絡(luò)變異性、犯罪結(jié)果的嚴(yán)重危害性都容易誘發(fā)解釋者用傳統(tǒng)刑法處罰一切網(wǎng)絡(luò)危害行為的內(nèi)心沖動(dòng)。在這種內(nèi)心沖動(dòng)的作用下，我國(guó)解釋者往往在多方面突破罪刑法定原則的束縛。例如，用非法經(jīng)營(yíng)罪來處罰網(wǎng)絡(luò)‘外掛’行為，用破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪來處罰妨害網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)的行為，用尋釁滋事罪來處罰破壞網(wǎng)絡(luò)公共秩序的行為。解釋者擴(kuò)張刑法適用范圍的內(nèi)心沖動(dòng)，正好暗合了我國(guó)管制主義網(wǎng)絡(luò)治理模式對(duì)國(guó)家公權(quán)力過分倚重的外部現(xiàn)實(shí)。在這種內(nèi)心沖動(dòng)與外部現(xiàn)實(shí)的相互鼓勵(lì)下，罪刑法定原則的底線不斷地被突破。因此，如何劃定網(wǎng)絡(luò)背景下刑法解釋的限度可謂任重道遠(yuǎn)”。［２０］但這并不是說網(wǎng)絡(luò)時(shí)代刑法解釋的限度問題在理論上有什么根本性的變化，而是說網(wǎng)絡(luò)時(shí)代出現(xiàn)的新情況、新事物給刑法解釋限度的實(shí)踐判斷帶來了新問題。如，虛擬財(cái)物究竟是計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)還是刑法意義上的財(cái)物，用于賭博的微信群是否可以解釋為開設(shè)賭場(chǎng)罪中的“賭場(chǎng)”，等等。因此，學(xué)者所謂的“網(wǎng)絡(luò)時(shí)代刑法解釋限度”的命題實(shí)際上并不是一個(gè)理論建構(gòu)性的命題，而是一個(gè)主要面向刑法解釋限度的實(shí)踐判斷的命題。
有學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)時(shí)代刑法解釋限度的實(shí)踐判斷應(yīng)根據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪的特點(diǎn)確定不同于傳統(tǒng)犯罪的規(guī)則，即“應(yīng)該在堅(jiān)持‘法條用語的可能含義’、‘一般人的預(yù)測(cè)可能性’這兩條一般標(biāo)準(zhǔn)的前提下，先根據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪的類型確定刑法解釋的大致方向，再根據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪與傳統(tǒng)犯罪的等價(jià)性確定刑法解釋的具體限度”。［２１］該學(xué)者關(guān)于尋求網(wǎng)絡(luò)犯罪與傳統(tǒng)犯罪等價(jià)性的論述是從限制網(wǎng)絡(luò)犯罪的入罪角度展開的，即認(rèn)為在網(wǎng)絡(luò)犯罪必須要與傳統(tǒng)犯罪具有等價(jià)性的前提下才可以將其解釋為構(gòu)成相應(yīng)的犯罪，而缺乏等價(jià)性的行為是不應(yīng)該入罪的。
就該學(xué)者的上述觀點(diǎn)本身來說，并沒有什么太大的問題，在網(wǎng)絡(luò)犯罪的入罪考量中，與傳統(tǒng)犯罪比較的等價(jià)性考量確實(shí)是必要的。但關(guān)鍵在于，此種考量很大程度上是一種基于規(guī)范目的的價(jià)值考量，在網(wǎng)絡(luò)犯罪與傳統(tǒng)犯罪之間尋找等價(jià)性的過程實(shí)際上就是一種類比推理的過程，這一過程所解決的問題與刑法解釋的限度問題應(yīng)該是兩個(gè)層面的問題，不可混為一談。雖然說不具有等價(jià)性的行為不宜解釋為符合構(gòu)成要件的行為，但這并不等于說具有等價(jià)性的行為就一定是符合構(gòu)成要件的行為，等價(jià)性判斷要解決的是規(guī)范目的的符合與否問題，而不是解釋的限度問題。司法實(shí)踐中，很多類推解釋就是以等價(jià)性之名來實(shí)施的。因?yàn)槭欠窬哂械葍r(jià)性的問題往往比是否超越解釋限度的問題容易判斷，所以司法實(shí)踐中，往往先進(jìn)行等價(jià)性判斷，但是等價(jià)性判斷后，很容易忽視是否超越刑法解釋限度的判斷，因此必須足夠重視是否超越刑法解釋限度的判斷，而不是簡(jiǎn)單地作為前提條件輕輕帶過，否則很容易在實(shí)踐中被忽視掉。
刑法解釋的限度問題是為了區(qū)分?jǐn)U張解釋與類推適用、法的解釋與法的續(xù)造之間的界限。因此，“在堅(jiān)持‘法條用語的可能含義’、‘一般人的預(yù)測(cè)可能性’這兩條一般標(biāo)準(zhǔn)的前提下”，按照通說觀點(diǎn)，所有的解釋結(jié)論都已經(jīng)在解釋的限度之內(nèi)，又何來更為具體的解釋限度問題？對(duì)那些在法條語義涵蓋范圍內(nèi)但不具有處罰必要性的行為予以出罪，是對(duì)刑法規(guī)范目的的正確把握問題，而不是刑法解釋的限度問題。這應(yīng)當(dāng)在刑法解釋限度問題的理解中予以厘清。
仔細(xì)觀察網(wǎng)絡(luò)時(shí)代新型犯罪刑法適用中的擴(kuò)張解釋，可以發(fā)現(xiàn)這種擴(kuò)張解釋大致可以分為兩種類型。一種是概念外延的擴(kuò)張，即根據(jù)概念的原來定義，將符合該定義的新事物納入其中的解釋。比如將虛擬財(cái)物解釋為盜竊罪中的“財(cái)物”、將電子郵件解釋為侵犯通信自由罪中的“信件”、將淫穢視頻解釋為傳播淫穢物品罪中的“淫穢物品”等。另一種是概念內(nèi)涵的擴(kuò)張，即對(duì)概念進(jìn)行了重新界定，擴(kuò)張概念的內(nèi)涵，使其更具有涵攝力。比如將開設(shè)賭場(chǎng)解釋為一種沒有場(chǎng)所要求的組織人員聚集賭博的行為。
在筆者看來，概念外延擴(kuò)張的解釋并不存在超越刑法解釋限度的問題，因?yàn)槠浔旧砭驮诟拍畹暮w之下。爭(zhēng)議較大的可能在于擴(kuò)張概念內(nèi)涵的解釋是否超越了刑法解釋的限度。以當(dāng)前司法實(shí)踐中較為常見的微信群賭博案件為例，行為人建立微信群組織賭博的行為究竟是構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪還是聚眾賭博罪，就存在較大爭(zhēng)議。
傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為，賭場(chǎng)應(yīng)當(dāng)是一個(gè)較為固定的供人聚集賭博的場(chǎng)所，最初我們對(duì)這個(gè)場(chǎng)所的理解是物理性的，即應(yīng)當(dāng)有一個(gè)物理性的空間，但隨著網(wǎng)絡(luò)的興起，網(wǎng)絡(luò)空間可以成為賭博場(chǎng)所的觀念也逐漸廣為人們接受，因此，建立賭博網(wǎng)站的行為也被認(rèn)定為開設(shè)賭場(chǎng)，這一點(diǎn)在相關(guān)司法解釋中已經(jīng)作了明確規(guī)定。［２２］賭博微信群雖然也可以認(rèn)為是一種網(wǎng)絡(luò)空間，但如果是臨時(shí)組群，缺乏相對(duì)固定性，是否可以認(rèn)定為“賭場(chǎng)”就存在較大的疑問。［２３］而在開設(shè)賭場(chǎng)罪與聚眾賭博罪的區(qū)分上，“賭場(chǎng)”的認(rèn)定尤為關(guān)鍵。有觀點(diǎn)認(rèn)為，可以從場(chǎng)所由誰支配、規(guī)模大小、完備或者簡(jiǎn)陋、一時(shí)性抑或永久性、公開還是秘密等方面區(qū)分二者。［２４］也有觀點(diǎn)認(rèn)為，上述觀點(diǎn)都是以線下常見情形來作為刑法規(guī)范含義，并非“賭場(chǎng)”的本質(zhì)要求，早已不被采納，賭場(chǎng)中的“場(chǎng)”的重心在于賭博活動(dòng)的聚集可能性。［２５］但正如持此觀點(diǎn)者自己所指出的，如此解釋將會(huì)導(dǎo)致開設(shè)賭場(chǎng)罪與聚眾賭博罪在構(gòu)成要件上沒有本質(zhì)區(qū)別，開設(shè)賭場(chǎng)罪與聚眾賭博罪的界限在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代不斷模糊乃至消失。
在筆者看來，該論者對(duì)開設(shè)賭場(chǎng)概念內(nèi)涵的擴(kuò)張性重塑，就有超越刑法解釋限度之嫌。依照該觀點(diǎn)，《刑法修正案（十一）》將開設(shè)賭場(chǎng)罪的基本法定刑提高至“五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金”后，網(wǎng)絡(luò)賭博行為將全部構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪，而再無構(gòu)成賭博罪的空間。這與立法上區(qū)分開設(shè)賭場(chǎng)罪與賭博罪，并對(duì)開設(shè)賭場(chǎng)罪配置更高的法定刑的立法旨趣也是不協(xié)調(diào)的。立法之所以對(duì)開設(shè)賭場(chǎng)罪配置比賭博罪更重的法定刑，就是認(rèn)為開設(shè)賭場(chǎng)的行為比單純的賭博行為的社會(huì)危害性更為嚴(yán)重，如果網(wǎng)絡(luò)時(shí)代兩者的構(gòu)成要件已經(jīng)沒有本質(zhì)區(qū)別，那么這種更為嚴(yán)重的社會(huì)危害性又體現(xiàn)在哪里？筆者認(rèn)為，這種社會(huì)危害性的差別必須體現(xiàn)在構(gòu)成要件上，那就是開設(shè)賭場(chǎng)罪必須具備設(shè)置一個(gè)主要用于賭博的較為固定的空間（這個(gè)空間可以是實(shí)體空間，也可以是數(shù)字化的虛擬空間）的行為，而正是這個(gè)主要用于賭博的較為固定的空間導(dǎo)致了更為嚴(yán)重的社會(huì)危害性。據(jù)此，如果臨時(shí)通過微信組群開展一次賭博，賭博結(jié)束后該微信群即沉寂或者解散的情況下，大體上是不應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪的。
對(duì)刑法概念內(nèi)涵的擴(kuò)張性重塑如果不被主流觀點(diǎn)所接受，那么主流觀點(diǎn)所堅(jiān)持的刑法概念的傳統(tǒng)內(nèi)涵往往就會(huì)以罪刑法定原則之由成為概念擴(kuò)張性重塑之路上的障礙，它會(huì)宣稱這種對(duì)概念的擴(kuò)張性解釋超出了可能文義的范圍。而如果主流觀點(diǎn)接受了這種概念內(nèi)涵的擴(kuò)張性重塑，它就會(huì)把新賦予的內(nèi)涵視為該概念本身的內(nèi)涵，因此，當(dāng)然也就不存在超出可能文義的解釋超限問題。以盜竊罪為例，當(dāng)前主流觀點(diǎn)認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪的取財(cái)手段必須具有秘密性，不具有秘密性的取財(cái)行為不能構(gòu)成盜竊罪。也有觀點(diǎn)認(rèn)為存在公然盜竊的行為，不具有秘密性的平和手段的取財(cái)行為也可以構(gòu)成盜竊罪。在主流觀點(diǎn)看來，將不具有秘密性的平和手段取財(cái)行為解釋為盜竊，已經(jīng)超出了盜竊一詞的可能文義范圍，因此，超出了刑法解釋的限度。有學(xué)者認(rèn)為，關(guān)于盜竊罪的主流觀點(diǎn)需要更新，在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，“電子眼”遠(yuǎn)程監(jiān)控得以廣泛運(yùn)用的背景下，如果行為人潛入他人住宅，在明知被被害人通過“電子眼”遠(yuǎn)程監(jiān)控的情況下，取走屋內(nèi)的財(cái)物，毫無疑問應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊罪，據(jù)此認(rèn)定盜竊罪不以秘密竊取為構(gòu)成要件。［２６］我們不能說該學(xué)者的觀點(diǎn)沒有道理，但需要說明的是對(duì)于上述情形應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊罪的結(jié)論似乎也并不像該學(xué)者所稱的那樣毫無疑問。如果主流觀點(diǎn)沒有接受公然盜竊，對(duì)于上述行為完全可能將其解釋為構(gòu)成搶奪罪。兩種觀點(diǎn)孰是孰非實(shí)際上很難說得清。但如果主流觀點(diǎn)接受了公然盜竊，對(duì)上述行為以盜竊罪認(rèn)定當(dāng)然就是更好的選擇，也不會(huì)存在超越解釋限度的問題。
【注釋】
＊本文系國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金重大項(xiàng)目“網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的社會(huì)治理與刑法體系的理論創(chuàng)新”（項(xiàng)目編號(hào)：２０＆Ｚ Ｄ１９９）階段性成果。
＊＊作者簡(jiǎn)介：劉憲權(quán)，華東政法大學(xué)功勛教授、經(jīng)天講席教授、博士生導(dǎo)師；許浩，華東政法大學(xué)博士研究生。
［１］［德］克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》（第１卷），王世洲譯，法律出版社２００５年版，第８６頁。
［２］參見［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，五南圖書出版公司１９９６年版，第２２８頁。
［３］參見［德］克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》（第１卷），王世洲譯，法律出版社２００５年版，第８６－８７頁。
［４］張明楷：《刑法解釋理念》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》２００８年第６期。
［５］參見張明楷：《實(shí)質(zhì)解釋論的再提倡》，載《中國(guó)法學(xué)》２０１０年第４期。
［６］［德］亞圖·考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，吳從周譯，臺(tái)灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司１９９９年版，第８９頁。
［７］張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社２００４年版，第１８頁。
［８］轉(zhuǎn)引自杜宇：《刑法上之“類推禁止”如何可能？——一個(gè)方法論上的懸疑》，載《中外法學(xué)》２００６年第４期。
［９］同前注［７］，第１９頁。
［１０］魏東：《刑法解釋限度的理論構(gòu)建：從價(jià)值優(yōu)化論回歸合法限度論》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》２０２２年第１期。
［１１］參見［日］關(guān)哲夫：《論禁止類推解釋與刑法解釋的界限》，王充譯，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論：二十》，北京大學(xué)出版社２００７年版。
［１２］蘇力：《解釋的難題：對(duì)幾種法律文本解釋方法的追問》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》１９９７年第４期。
［１３］參見杜宇：《類型思維與刑法方法》，北京大學(xué)出版社２０２１年版，第２４６頁。
［１４］同上注。
［１５］同前注［１３］，第２４５頁。
［１６］同前注［１２］。
［１７］１９世紀(jì)７０年代左右開始的近一個(gè)世紀(jì)，美國(guó)絕大多數(shù)州都將墮胎規(guī)定為犯罪。１９６９年，一位化名杰恩·羅伊的婦女向德克薩斯州刑法提出了挑戰(zhàn)。她聲稱：她遭受強(qiáng)奸而懷孕，德州法律禁止墮胎，她又付不起錢到那些可以合法墮胎的州進(jìn)行手術(shù)，故不得不繼續(xù)懷孕；分娩之后，她將孩子交給了不知身份的人收養(yǎng)。羅伊認(rèn)為，一個(gè)孕婦有權(quán)單獨(dú)決定在什么時(shí)間、以什么方式、為何種理由而終止妊娠，德州刑法剝奪了她的選擇權(quán)，因而違法了聯(lián)邦憲法。被告德州政府主張，生命始于受孕，存在于整個(gè)妊娠期間，因此，在婦女妊娠的全過程，都存在保護(hù)生命這一不可抗拒的國(guó)家利益；憲法所稱之“人”包含胎兒，非經(jīng)正當(dāng)法律程序而剝奪胎兒生命為憲法第１４修正案所禁止之行為。該案一直上訴到美國(guó)聯(lián)邦最高法院。１９７３年，最高法院多數(shù)意見裁定，德州刑法禁止墮胎的規(guī)定過于寬泛地限制了婦女的選擇權(quán)，侵犯了憲法第１４修正案的正當(dāng)程序條款所保護(hù)的個(gè)人自由。美國(guó)聯(lián)邦最高法院據(jù)此作出了支持羅伊的判決。不過，就在２０２２年６月２４日，美國(guó)最高法院在“多布斯訴杰克遜女性健康組織案”中又推翻了羅伊判例，認(rèn)為美國(guó)憲法沒有涉及墮胎權(quán)問題，從而將該問題還權(quán)于各州。
［１８］同前注［４］。
［１９］參見張明楷：《刑法解釋理念》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》２００８年第６期。
［２０］歐陽本祺：《論網(wǎng)絡(luò)時(shí)代刑法解釋的限度》，載《中國(guó)法學(xué)》２０１７年第３期。
［２１］同上注。
［２２］２００５年５月１１日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》和２０１０年８月３１日《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》均明確規(guī)定，建立賭博網(wǎng)站屬于“開設(shè)賭場(chǎng)”。
［２３］最高人民法院于２０１８年發(fā)布的第２０批指導(dǎo)性案例第１０５號(hào)洪小強(qiáng)、洪禮沃、洪清泉、李志榮開設(shè)賭場(chǎng)案，第１０６號(hào)謝檢軍、高壘、高爾樵、楊澤彬開設(shè)賭場(chǎng)案，兩案均是通過招攬人員加入微信群以有獎(jiǎng)競(jìng)猜或者搶紅包等方式進(jìn)行賭博，兩案均明確認(rèn)定“開設(shè)賭場(chǎng)”的條件之一為“在一段時(shí)間內(nèi)持續(xù)組織賭博活動(dòng)的行為”，也就是說要求有相對(duì)固定性，而不能是完全臨時(shí)性的組群賭博行為。
［２４］參見杜斌等：《利用微信“搶紅包”聚賭行為如何處理》，載《人民檢察》２０１６年第１０期；羅開卷、趙擁軍：《組織他人搶發(fā)微信紅包并抽頭營(yíng)利的應(yīng)以開設(shè)賭場(chǎng)罪論處》，載《中國(guó)檢察官》２０１６年第１８期；許曉燕：《建微信群組織他人搶紅包并從中抽頭營(yíng)利的行為如何定性》，載《中國(guó)檢察官》２０１６年第１８期。
［２５］參見劉艷紅：《網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法解釋空間向度研究》，載《中國(guó)法學(xué)》２０１９年第６期。
［２６］同前注［２５］。
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