作者：陳興良
來(lái)源：《法制與社會(huì)發(fā)展》2021年第5期
發(fā)布時(shí)間：2021-06-29 14:14:13
套路貸是近幾年我國(guó)司法實(shí)踐中出現(xiàn)的犯罪現(xiàn)象，可被稱為套路貸犯罪。我國(guó)《刑法》中并沒(méi)有關(guān)于套路貸犯罪的規(guī)定，在這個(gè)意義上說(shuō)，套路貸并非正式的法律概念。然而，套路貸也不能被歸為普通用語(yǔ)，因?yàn)樗堰M(jìn)入最高司法機(jī)關(guān)的視野，司法解釋對(duì)套路貸犯罪作了專門(mén)規(guī)定。在司法實(shí)踐中，如何正確認(rèn)定和處理套路貸犯罪，對(duì)于《刑法》的正確適用具有重要意義。本文擬以《刑法》和司法解釋為根據(jù)，對(duì)套路貸犯罪進(jìn)行法教義學(xué)分析。
一、套路貸概念的形成
套路貸，顧名思義，是指以套路的方式進(jìn)行放貸。這里的套路一詞，并不是一個(gè)為公眾所熟知的概念，它的出處是武術(shù)套路，就是指形成一個(gè)系列武術(shù)動(dòng)作的集成。此后，套路一詞中的“套”字被引申為圈套，“路”字被引申為路數(shù)，因而套路一詞就具有了欺詐的含義。這里的“貸”是指放貸，即向他人發(fā)放貸款，套路貸是指采用欺詐的方法向他人發(fā)放貸款。從邏輯上說(shuō)，套路貸的欺詐可以被區(qū)分為民事欺詐和刑事詐騙。只有在這種欺詐符合詐騙罪特征的情況下，套路貸才具有犯罪性質(zhì)。反之，如果套路貸的欺詐只是民事欺詐，則套路貸并不能構(gòu)成犯罪。然而，套路貸這個(gè)概念從其出現(xiàn)伊始，就是專門(mén)被用來(lái)描述犯罪的。因此，按照約定俗成的理解，套路貸就是貸款陷阱，是指假借貸款而實(shí)施的詐騙，詐騙是套路貸的核心意涵。在通常情況下，發(fā)生在放貸方與借貸方之間的詐騙都是借貸方欺騙放貸方。最為典型的罪名是貸款詐騙罪和騙取貸款罪，此外還有以借貸為名的普通詐騙罪。然而，套路貸犯罪卻相反，是放貸方欺騙借貸方，即以放貸為名行詐騙之實(shí)。在套路貸犯罪案件中，被害人在犯罪分子的誘騙下，一步一步地落入陷阱，并且主動(dòng)配合犯罪分子制造虛假證據(jù)，使自身陷于不利地位，最終造成重大的財(cái)產(chǎn)損失。套路貸是一個(gè)精心設(shè)計(jì)的圈套，犯罪分子以民事借貸關(guān)系掩蓋詐騙犯罪的事實(shí)。
套路貸這種犯罪現(xiàn)象最初是在上海、浙江等地出現(xiàn)的。在開(kāi)始的時(shí)候，犯罪分子一般利用民事訴訟非法占有他人財(cái)物，也就是以訴訟詐騙的方式實(shí)現(xiàn)虛假債權(quán)。套路貸在外觀上符合民法上借貸關(guān)系的所有要件，因而套路貸的犯罪分子以民事上的合法形式掩蓋其詐騙的犯罪實(shí)質(zhì)。此后，這種套路貸現(xiàn)象引起了司法機(jī)關(guān)重視，因而導(dǎo)致刑事介入。
案例１：瞿某等人套路貸詐騙案［１］
２０１５年１月２４日，在杭某（未成年人）原本只想借款３０００元的情況下，傅某、郝某等人進(jìn)一步誘騙杭某借款４萬(wàn)元，并通過(guò)王某、唐某將杭某介紹給被告人瞿某，談妥由瞿某放貸。次日，瞿某、唐某“空放”高利貸１６萬(wàn)元給杭某，杭某當(dāng)場(chǎng)取現(xiàn)１２萬(wàn)元還給瞿某，余４萬(wàn)元交給傅某等人，其中３．５萬(wàn)元作為“中介費(fèi)”，由傅某、郝某、王某等人分贓花用，杭某實(shí)際得款５０００元，唐某從瞿某處獲得中介費(fèi)５０００元。同年８月１０日，瞿某、應(yīng)某向杭某索要１６萬(wàn)元借款及高額利息，脅迫杭某以其名下房產(chǎn)抵押貸款，用于歸還欠款。８月下旬，瞿某、應(yīng)某至杭某居住地，找鎖匠，并誘騙杭某從家中偷出房產(chǎn)證，誘騙杭某將房產(chǎn)過(guò)戶給馬某，以馬某的名義貸款給杭某。８月２８日，瞿某、應(yīng)某帶杭某簽訂房屋買(mǎi)賣(mài)合同，約定房?jī)r(jià)為１７０萬(wàn)元（后經(jīng)評(píng)估，房產(chǎn)價(jià)值為１９４萬(wàn)元）。杭某在收到馬某支付的６８萬(wàn)元房款后，于１０月２１日將房產(chǎn)過(guò)戶給馬某。１０月２９日，馬某與杭某約定房?jī)r(jià)變更為１６０萬(wàn)元，支付余款９０萬(wàn)元。杭某于當(dāng)日將９０萬(wàn)元轉(zhuǎn)入瞿某銀行賬戶，其余錢(qián)款均于房款入賬當(dāng)日或次日以現(xiàn)金方式取款，另于１０月２日匯款５．２萬(wàn)元給瞿某。同期，瞿某還先后于２０１５年８月２７日、１０月１７日轉(zhuǎn)賬２２萬(wàn)元、４２萬(wàn)元給杭某進(jìn)行資金走賬，以對(duì)應(yīng)其讓杭某寫(xiě)下的９０萬(wàn)元借條數(shù)額。２０１６年２月４日，馬某以１８２．５萬(wàn)元的價(jià)格將房產(chǎn)轉(zhuǎn)售給了楊某。
在案例１中，瞿某等人以借款為名，對(duì)杭某實(shí)施詐騙，使杭某喪失房產(chǎn)。在本案中，瞿某等人的詐騙手法極為復(fù)雜，不像通常的詐騙那樣直截了當(dāng)，而是采用了一系列掩蓋手段。其中，在第一個(gè)環(huán)節(jié)，瞿某給杭某賬戶打款１６萬(wàn)元，卻要求杭某將１２萬(wàn)元取現(xiàn)，返還給翟某，這就是所謂的虛假走賬，為日后追債留下證據(jù)。杭某得到４萬(wàn)元以后，又以支付中介費(fèi)的名義交給傅某等人３．５萬(wàn)元，自己只留下５０００元。也就是說(shuō)，杭某以高息借款１６萬(wàn)元，但實(shí)際只到手５０００元。對(duì)于一個(gè)具有正常理智的人來(lái)說(shuō)，這是不可想象的。那么，杭某為什么同意呢？原來(lái)，瞿某等人利用了杭某的年幼無(wú)知進(jìn)行了詐騙。涉世未深的杭某始終認(rèn)為，自己是未成年人，拿到５０００元，是不用負(fù)法律責(zé)任的，由此一步一步地落入了詐騙的陷阱。這種針對(duì)未成年人的詐騙，在日本刑法中被稱為準(zhǔn)詐騙罪。《日本刑法典》第２４８條規(guī)定：“利用未成年人的知慮淺薄或他人的心神耗弱，使之交付財(cái)物，或者取得非法的財(cái)產(chǎn)性利益或使他人取得的，處１０年以下懲役。”這里的“利用未成年人的知慮淺薄使之交付財(cái)物或者財(cái)產(chǎn)性利益”，就是專門(mén)針對(duì)未成年人被詐騙的情況所作的規(guī)定。準(zhǔn)詐騙罪的特點(diǎn)不僅僅在于詐騙對(duì)象是未成年人，還在于行騙者利用未成年人的知慮淺薄實(shí)施詐騙。如果行騙者雖然針對(duì)未成年人實(shí)施詐騙，但并未利用未成年人的知慮淺薄，而是直接通過(guò)“欺騙他人”的一般行為使未成年人基于錯(cuò)誤而實(shí)施交付行為，那么，由此取得財(cái)物或者財(cái)產(chǎn)性利益的，仍成立（普通）詐騙罪。［２］從本案的情況來(lái)看，在初次借款時(shí)，杭某只有１６歲，其對(duì)此后發(fā)生的走流水、支付中介費(fèi)、支付借款利息等金融行為的真實(shí)含義完全不懂，任由傅某、瞿某等人操縱，根本就不具備正常的金融借款能力。因此，本案被告人對(duì)杭某實(shí)施的詐騙屬于典型的利用未成年人的知慮淺薄所實(shí)施的詐騙，被告人觸犯的是一種準(zhǔn)詐騙罪。當(dāng)然，我國(guó)《刑法》對(duì)詐騙罪并沒(méi)有作如此細(xì)致的區(qū)分。而且，在本案中，杭某轉(zhuǎn)讓房產(chǎn)的行為發(fā)生在其年滿１８歲以后。在杭某獲得借款５０００元的７個(gè)月后，瞿某等人找到杭某，以１６萬(wàn)元借款利滾利已達(dá)９０萬(wàn)元為由，逼迫杭某還款。在杭某無(wú)力償還的情況下，被告人誘使杭某以自己名下的房產(chǎn)進(jìn)行抵押貸款，一部分錢(qián)款用于歸還欠款，一部分錢(qián)款用于由翟某幫助放貸，賺利息贖房。另外，８月下旬，瞿某便伙同應(yīng)某，找好鎖匠，陪同杭某從家中偷出藏在大櫥抽屜中的房產(chǎn)證，交予瞿某。瞿某等人先找Ｐ２Ｐ、小額貸款公司幫杭某辦理房產(chǎn)抵押，而在操作不成的情況下，瞿某又進(jìn)一步誘騙杭某將房產(chǎn)賣(mài)給馬某，與馬某約定１６０萬(wàn)元的房?jī)r(jià)，并于８月２８日帶杭某去簽訂房屋買(mǎi)賣(mài)合同。據(jù)杭某稱，瞿某全程不讓其看合同內(nèi)容，就讓其簽字。期間，杭某所得的１５８萬(wàn)元房款除用于支付中介費(fèi)、稅費(fèi)外，均被取現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬給了瞿某。瞿某先后于２０１５年８月下旬、１０月中旬轉(zhuǎn)賬２２萬(wàn)元、４２萬(wàn)元給杭某進(jìn)行資金走賬，以此對(duì)應(yīng)其讓杭某寫(xiě)下的９０萬(wàn)元借條，之后，杭某又將其全部取現(xiàn)，交還給瞿某。２０１５年１０月上旬和１０月中旬，瞿某讓杭某先后匯款５．２萬(wàn)元、９０萬(wàn)元給自己，由此，杭某還清了所謂的欠款。２０１６年２月上旬，馬某以１８０余萬(wàn)元的價(jià)格將房產(chǎn)轉(zhuǎn)賣(mài)給了楊某，當(dāng)楊某要求入住時(shí)，杭某及其家人才發(fā)現(xiàn)瞿某當(dāng)時(shí)歸還的房產(chǎn)證是假的。這是一個(gè)精心設(shè)計(jì)的套路，它讓杭某一家失去了一套房子。對(duì)于本案，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，犯罪嫌疑人瞿某、應(yīng)某、唐某相互結(jié)伙或結(jié)伙他人，以非法占有為目的，詐騙他人財(cái)物，其行為已觸犯《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十六條、第二十五條第一款，犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，應(yīng)以詐騙罪追究其刑事責(zé)任。最終，上海市寶山區(qū)人民法院判決瞿某等人犯詐騙罪，判處四年至十三年不等有期徒刑，并處相應(yīng)罰金。［３］
除了騙取未成年人和老年人等防騙能力較弱的特殊人群的財(cái)物以外，在當(dāng)時(shí)的現(xiàn)實(shí)生活中，還存在利用套路貸方式騙取普通人財(cái)物的案件。在這種情況下，２０１７年１０月２３日，上海市高級(jí)人民法院頒布了《關(guān)于加大審判工作力度，依法嚴(yán)懲“套路貸”犯罪的工作意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《工作意見(jiàn)》）?！豆ぷ饕庖?jiàn)》對(duì)套路貸的概念和特征進(jìn)行了初步歸納，指出：“‘套路貸’通常打著‘小額貸款公司’的幌子，采用虛假宣傳、降低貸款門(mén)檻、隱瞞實(shí)際資費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)等手段，誘導(dǎo)被害人陷入‘借貸’陷阱，并以各種非法手段或者虛假訴訟等方式催討債務(wù)，非法占有被害人合法財(cái)產(chǎn)，甚至導(dǎo)致被害人輟學(xué)、自殺、賣(mài)房抵債等嚴(yán)重后果。其犯罪的主要方式有：一是制造民間借貸假象。被告人對(duì)外通常以‘小額貸款公司’等名義招攬生意，并以個(gè)人名義與被害人簽訂借款合同，制造個(gè)人民間借貸假象，并以‘違約金’‘保證金’等各種名目騙取被害人簽訂‘虛高借款合同’‘陰陽(yáng)合同’及房產(chǎn)抵押合同等明顯不利于被害人的合同。二是制造銀行流水痕跡，刻意造成被害人已經(jīng)取得合同所借全部款項(xiàng)的假象。三是單方面肆意認(rèn)定被害人違約，并以此要求被害人立即償還‘虛高借款’。四是惡意壘高借款金額。在被害人無(wú)力支付的情況下，被告人介紹其他假冒的‘小額貸款公司’或者‘扮演’其他公司與被害人簽訂新的‘虛高借款合同’予以‘平賬’，進(jìn)一步壘高借款金額。五是軟硬兼施‘索債’，或者提起虛假訴訟，通過(guò)勝訴判決實(shí)現(xiàn)侵占被害人或其近親屬財(cái)產(chǎn)的目的?！边@一針對(duì)套路貸的規(guī)定，揭示了套路貸的主要特征，即簽訂虛高借款合同等明顯不利于被害人的各類合同，制造銀行流水，單方認(rèn)定違約，利用不利于被害人的合同提起民事訴訟等。
２０１７年１０月２５日，上海市高級(jí)人民法院、上海市人民檢察院、上海市公安局頒布了《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件的工作意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《工作意見(jiàn)（二）》）。相對(duì)于《工作意見(jiàn)》，這一僅僅在兩天后以上海市政法三部門(mén)名義頒布的《工作意見(jiàn)（二）》具有更大的權(quán)威性和指導(dǎo)性?！豆ぷ饕庖?jiàn)（二）》強(qiáng)調(diào)，對(duì)“套路貸”刑事案件的定性，要結(jié)合案件的本質(zhì)特征從整體上把握，“套路貸”犯罪的主觀目的是非法侵占被害人或其近親屬的財(cái)產(chǎn)，一般情況下，對(duì)其應(yīng)當(dāng)以侵財(cái)類犯罪定罪處罰。因此，套路貸應(yīng)當(dāng)是以詐騙罪為核心的侵財(cái)類犯罪，這一定性符合對(duì)套路貸的性質(zhì)的理解。此后，其他地方司法機(jī)關(guān)也頒布了類似的指導(dǎo)性文件。其中，具有一定影響的是２０１８年３月１８日浙江省高級(jí)人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳頒布的《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件的指導(dǎo)意見(jiàn)》，其引起爭(zhēng)議之處在于對(duì)套路貸的非法占有目的的認(rèn)定，即“犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施‘套路貸’犯罪時(shí)，未采用明顯暴力或者威脅手段，被害人依約定交付資金的，則犯罪嫌疑人、被告人的行為從整體上屬于以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相騙取被害人財(cái)產(chǎn)的詐騙行為，一般可以詐騙罪追究刑事責(zé)任”。根據(jù)這一規(guī)定，只要存在具有套路貸行為的欺騙行為，就可以認(rèn)定犯罪嫌疑人、被告人在主觀上具有非法占有目的。這種將欺騙行為與非法占有目的直接等同的表述，雖然有利于將套路貸行為認(rèn)定為詐騙罪，但去除了非法占有目的所具有的獨(dú)立功能。在財(cái)產(chǎn)犯罪中，非法占有目的是主觀違法要素，它是獨(dú)立于盜竊、詐騙等客觀要素之外的構(gòu)成要件要素。也就是說(shuō)，對(duì)于詐騙罪的成立來(lái)說(shuō)，不僅要考察行為人是否在客觀上實(shí)施了詐騙行為，而且要考察行為人在主觀上是否具有非法占有目的。這是兩個(gè)獨(dú)立的審查步驟，若將兩者合二為一，則顯然違背詐騙罪的法教義學(xué)原理，會(huì)使民間借貸中的欺詐行為與套路貸之間的界限變得模糊不清。
地方司法文件對(duì)套路貸的規(guī)定，獲得了國(guó)家司法機(jī)關(guān)的回應(yīng)。２０１９年４月９日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部頒布了《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》），使得套路貸概念從地方司法機(jī)關(guān)的規(guī)定正式上升為國(guó)家最高司法機(jī)關(guān)的規(guī)定?！兑庖?jiàn)》第１條規(guī)定了套路貸的概念：“‘套路貸’，是對(duì)以非法占有為目的，假借民間借貸之名，誘使或迫使被害人簽訂‘借貸’或變相‘借貸’‘抵押’‘擔(dān)?！认嚓P(guān)協(xié)議，通過(guò)虛增借貸金額、惡意制造違約、肆意認(rèn)定違約、毀匿還款證據(jù)等方式形成虛假債權(quán)債務(wù)，并借助訴訟、仲裁、公證或者采用暴力、威脅以及其他手段非法占有被害人財(cái)物的相關(guān)違法犯罪活動(dòng)的概括性稱謂?！笨梢哉f(shuō)，《意見(jiàn)》吸收了上海、浙江等地司法機(jī)關(guān)針對(duì)套路貸的規(guī)定，并且更加完善。
二、套路貸犯罪的構(gòu)造
套路貸犯罪不是法定罪名，而是指某種犯罪現(xiàn)象。從犯罪的角度來(lái)說(shuō)，我們可以把套路貸犯罪視為一個(gè)以詐騙為中心的犯罪群組，除了詐騙罪以外，還涉及侵犯人身、侵犯財(cái)產(chǎn)和擾亂秩序等多個(gè)罪名。因此，在論及套路貸的犯罪特征時(shí)，我們需要在整體上把握套路貸的構(gòu)造。
從套路貸犯罪的構(gòu)造上來(lái)說(shuō)，套路貸犯罪實(shí)際上可以分為兩個(gè)環(huán)節(jié)：第一個(gè)環(huán)節(jié)是虛假債權(quán)的設(shè)立環(huán)節(jié)，第二個(gè)環(huán)節(jié)是虛假債權(quán)的實(shí)現(xiàn)環(huán)節(jié)，套路貸犯罪就是圍繞著這兩個(gè)環(huán)節(jié)展開(kāi)的。在虛假債權(quán)的設(shè)立環(huán)節(jié)，所謂的放貸行為完全是一種誘餌，就是以放貸為名掩蓋詐騙。在虛假債權(quán)的實(shí)現(xiàn)環(huán)節(jié)，行騙者實(shí)施進(jìn)一步占有詐騙所得財(cái)物的行為，采取的手段包括非法拘禁、虛假訴訟、尋釁滋事等。因此，套路貸犯罪的特征主要是在發(fā)放貸款過(guò)程中存在詐騙行為。如果沒(méi)有這種詐騙行為，就不可能構(gòu)成套路貸犯罪。這里就涉及一個(gè)值得研究的問(wèn)題：是否存在沒(méi)有詐騙的套路貸？也就是說(shuō)，若沒(méi)有詐騙罪這個(gè)主罪，還能否認(rèn)定套路貸犯罪？下面，筆者通過(guò)方悅等人組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織案，對(duì)此進(jìn)行分析。
案例２：方悅等人組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織案［４］
２０１６年２月，被告人方悅在徐前真經(jīng)營(yíng)的乾宏信貸公司內(nèi)增設(shè)“零用貸部”，下設(shè)風(fēng)控部、業(yè)務(wù)部、貸后部等部門(mén)，以快速放款、無(wú)抵押等條件為誘餌，通過(guò)中介介紹、撥打電話等方式，向無(wú)錫、江陰、宜興等地的不特定對(duì)象推銷私人小額借款。借款時(shí)，要求借款人簽訂借款協(xié)議，出具遠(yuǎn)高于借款金額的借據(jù)，并提供房屋租賃合同、承諾書(shū)等，同時(shí)設(shè)置苛刻的履約條件。一旦違約，被告人便指使公司催討人員至借款人住處、公司等地，采用拘禁、毆打、恐嚇、威脅、滋擾等手段，向借款人及其親屬索要債務(wù)。在公司經(jīng)營(yíng)期間，方悅等人實(shí)施了非法拘禁、敲詐勒索、尋釁滋事等違法犯罪活動(dòng)２９起，非法放貸３３００余人次，涉案金額３１００余萬(wàn)元，非法獲利１４０余萬(wàn)元。
在此案的審理過(guò)程中，控辯雙方存在爭(zhēng)議的一個(gè)問(wèn)題是：被告人方悅等人的行為是否屬于套路貸犯罪？對(duì)此，辯護(hù)人認(rèn)為，被告人的行為不屬于套路貸犯罪，而屬于雙方自愿的民間借貸行為。而公訴人則認(rèn)為，被告人的行為系套路貸犯罪。套路貸犯罪的本質(zhì)目的并非單純獲取高額利息，而是非法占有借款人的合法財(cái)產(chǎn)。方悅等人成立小額貸款公司，收取的利息遠(yuǎn)高于正常民間借貸的利息，并且簽訂虛高借條，收取虛增首月利息、上門(mén)費(fèi)等費(fèi)用，設(shè)置苛刻的違約條款，其目的是占有正常借款金額之外的財(cái)產(chǎn)，本質(zhì)上有別于一般的民間借貸、高利貸，被告人的行為系套路貸犯罪行為。法院在本案的裁判理由中指出：“被告人方悅等人的放貸模式主要是以‘無(wú)抵押、零門(mén)檻’的零用貸、打卡、空放等為誘餌，誘騙被害人簽訂虛高借款合同、房屋租賃合同及各項(xiàng)承諾書(shū)，并以‘保證金’‘上門(mén)費(fèi)’‘中介費(fèi)’等名義收取各種費(fèi)用；在貸款協(xié)議中設(shè)置苛刻的履約條件，隨意解釋違約條款，故意制造違約機(jī)會(huì)，單方面肆意認(rèn)定違約，并通過(guò)非法拘禁、敲詐勒索、威脅、恐嚇等方式進(jìn)行催討。方悅等人實(shí)施的行為即是典型的‘套路貸’犯罪?！保郏担?/span>
值得注意的是，在本案中，公訴機(jī)關(guān)并沒(méi)有起訴方悅等人犯有詐騙罪，審判機(jī)關(guān)也沒(méi)有認(rèn)定方悅等人的行為構(gòu)成詐騙罪，但在這種情況下，法院判決卻認(rèn)定方悅等人的行為構(gòu)成套路貸犯罪。這個(gè)案例實(shí)際上認(rèn)可了沒(méi)有詐騙罪的套路貸犯罪。這就提出一個(gè)問(wèn)題：離開(kāi)了詐騙罪，套路貸犯罪還能夠成立嗎？如果回答是肯定的，則就是把套路貸當(dāng)作獨(dú)立罪名，而不是當(dāng)作以詐騙罪為核心的犯罪群組。
在本案中，被告人在沒(méi)有經(jīng)合法批準(zhǔn)的情況下，以公司名義進(jìn)行放貸，在短短一年半的時(shí)間內(nèi)，非法放貸３１００余萬(wàn)元，并獲取利益１４０余萬(wàn)元。由此可見(jiàn)，被告人方悅等人主要還是通過(guò)放貸獲取非法利益。在案件審理時(shí)，我國(guó)《刑法》并沒(méi)有將非法放貸行為規(guī)定為犯罪。因此，非法放貸行為不能構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。值得注意的是，在本案中，法院按照司法解釋的規(guī)定，從制造民間借貸假象、惡意虛增債務(wù)、故意制造違約或肆意認(rèn)定違約、軟硬兼施索債等方面論證被告人方悅等人的行為構(gòu)成套路貸犯罪。如果同時(shí)具備上述特征，則方悅等人的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成套路貸詐騙罪。例如，如果在本案中存在制造民間借貸假象的情況，那么，所謂的債權(quán)就是通過(guò)欺騙行為設(shè)立的，這本身就構(gòu)成詐騙罪。至于實(shí)現(xiàn)這種虛假債權(quán)的行為，就不是索要債務(wù)的行為，而是為進(jìn)一步獲取他人財(cái)物所實(shí)施的占有行為。因此，在邏輯上，很難想象沒(méi)有詐騙罪的套路貸犯罪。
那么，問(wèn)題出在什么地方呢？筆者認(rèn)為，問(wèn)題主要還是在于如何正確區(qū)分套路貸的本質(zhì)特征和《意見(jiàn)》所確認(rèn)的套路貸的五種手法之間的關(guān)系。這里的五種手法是指五種套路貸的常見(jiàn)犯罪手法和步驟，包括：（１）制造民間借貸假象；（２）制造資金走賬流水等虛假給付事實(shí)；（３）故意制造違約或者肆意認(rèn)定違約；（４）惡意壘高借款金額；（５）軟硬兼施“索債”。這從不同角度描述了套路貸所經(jīng)常采用的騙取財(cái)物的手段，但其更多的是對(duì)套路貸現(xiàn)象的描述，只有將這五種手法與詐騙罪的構(gòu)成要件結(jié)合起來(lái)，才能正確認(rèn)定套路貸犯罪。因此，筆者認(rèn)為，套路貸的本質(zhì)特征才是決定能否認(rèn)定套路貸犯罪的根據(jù)，而套路貸的手法只是套路貸的外在表現(xiàn)，它對(duì)于套路貸犯罪的認(rèn)定只有參考價(jià)值而并無(wú)決定意義。毋庸諱言，在當(dāng)前的司法實(shí)踐中，對(duì)套路貸犯罪的認(rèn)定存在一定誤區(qū)，即形式地看待套路貸犯罪的五種手法，只要存在虛構(gòu)銀行流水等套路貸的犯罪手法，就認(rèn)定套路貸犯罪，卻完全忽略了套路貸犯罪的本質(zhì)特征是詐騙。如果沒(méi)有詐騙的性質(zhì)，那么，即使存在虛構(gòu)銀行流水等情形，也不能認(rèn)定套路貸犯罪。對(duì)于套路貸犯罪的本質(zhì)特征，可以從客觀與主觀兩個(gè)維度進(jìn)行考察：
１．債權(quán)設(shè)立的欺騙性
根據(jù)《意見(jiàn)》的規(guī)定，套路貸是假借民間借貸之名實(shí)施的放貸詐騙，在客觀上，這種放貸詐騙主要表現(xiàn)為設(shè)立債權(quán)的欺騙性，采取欺騙手段而設(shè)立的債權(quán)債務(wù)具有虛假性。因此，債權(quán)設(shè)立的欺騙性和債務(wù)的虛假性可以說(shuō)是套路貸犯罪的本質(zhì)特征，也是套路貸與民間借貸之間的根本區(qū)別所在。債務(wù)的虛假性表明，套路貸犯罪中的所謂借貸并不具有真實(shí)內(nèi)容，它只不過(guò)是行為人進(jìn)行詐騙的手段而已。
那么，如何判斷債權(quán)設(shè)立的欺騙性呢？這是套路貸犯罪的司法認(rèn)定中的一個(gè)疑難問(wèn)題。因?yàn)樾袨槿耸抢梅刨J的形式進(jìn)行詐騙，因而如果沒(méi)有任何款項(xiàng)的出借，則非法占有他人財(cái)物的目的是不可能達(dá)到的。因此，在套路貸犯罪案件中，不可能存在沒(méi)有任何款項(xiàng)出借的所謂的詐騙罪。例如，在案例１中，被告人瞿某等人實(shí)際出借給被害人杭某５０００元，最后非法占有杭某一套房產(chǎn)，給杭某造成重大財(cái)產(chǎn)損失。在此案中，這５０００元只不過(guò)是進(jìn)行套路貸詐騙的誘餌，不能認(rèn)為在翟某等人與杭某之間存在所謂的借貸關(guān)系。這種以少量借貸款項(xiàng)騙取他人財(cái)物的現(xiàn)象，在合同詐騙罪中也存在。合同詐騙罪的特點(diǎn)在于，行為人利用合同進(jìn)行詐騙，簽訂、履行合同只不過(guò)是詐騙手段。因此，通常認(rèn)為，在合同詐騙罪中并不存在真實(shí)的合同關(guān)系。然而，我國(guó)《刑法》第２２４條第３項(xiàng)規(guī)定了所謂的釣魚(yú)式的合同詐騙罪，即沒(méi)有實(shí)際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對(duì)方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同，以此騙取他人財(cái)物。在這種釣魚(yú)式的合同詐騙中，存在履行小額合同或者部分履行合同的事實(shí)，但不能否認(rèn)這只是行為人合同詐騙的手段，同樣成立合同詐騙罪。在套路貸詐騙中，雖然存在形式上合法的債務(wù)關(guān)系，然而，這種債務(wù)具有虛假性。同時(shí)，我們也不能否定在套路貸詐騙案件中，被告人存在向借款人出借部分款項(xiàng)的事實(shí)。
在現(xiàn)實(shí)生活中，沒(méi)有任何出借款項(xiàng)而設(shè)立虛假債權(quán)的詐騙行為是極為罕見(jiàn)的，行為人通常以少量出借款項(xiàng)設(shè)立數(shù)額較大的虛假債權(quán)，由此騙取他人財(cái)物。例如，《意見(jiàn)》提及了虛增借貸金額，并且把它作為設(shè)立虛假債權(quán)的一種方法。這里的虛增借貸金額，是以存在真實(shí)的出借款項(xiàng)為前提的，并且在虛增借貸金額的情況下也存在虛假借貸關(guān)系。因此，在某些案件中，行為人可能是以高利放貸作為其主要業(yè)務(wù)。如果在高利放貸過(guò)程中沒(méi)有實(shí)施欺騙行為，其債權(quán)債務(wù)關(guān)系都是真實(shí)發(fā)生的，則不能將這些高利放貸行為認(rèn)定為套路貸。如果在某一起或者數(shù)起高利放貸中虛增借貸金額，符合詐騙罪的特征，則只能將該起或者該數(shù)起行為認(rèn)定為套路貸詐騙罪。
２．非法占有的目的性
這里主要涉及套路貸的主觀目的問(wèn)題。前述浙江省的《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件的指導(dǎo)意見(jiàn)》從套路貸行為中直接推導(dǎo)出非法占有目的，這實(shí)際上否定了在套路貸認(rèn)定中非法占有目的的獨(dú)立價(jià)值。而《意見(jiàn)》關(guān)于套路貸的概念描述，則將非法占有目的置于首位，從而將套路貸嚴(yán)格限制在侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪，尤其限定在詐騙罪的范圍之內(nèi)。
套路貸犯罪以非法占有為目的，這表明它是一種侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪，這對(duì)于套路貸的主罪的確定具有重要意義。應(yīng)當(dāng)指出，放貸行為在行為人主觀上具有營(yíng)利目的，這就是通過(guò)放貸獲取利息收入。然而，這種放貸的營(yíng)利目的與詐騙罪的非法占有目的是不同的，非法占有目的是無(wú)對(duì)價(jià)地取得他人財(cái)物，它是在行為人客觀上實(shí)施欺騙行為的基礎(chǔ)上的主觀違法要素。更為重要的是，非法占有目的將套路貸犯罪與發(fā)生在民間借貸中的民事欺詐行為加以區(qū)分。在民間借貸過(guò)程中，關(guān)于貸款利息、歸還期限或者其他借貸條件的約定，可能會(huì)出現(xiàn)一定的糾紛。在某些民間借貸糾紛中，也不排除出借人會(huì)存在一定的欺詐行為。但是，出借人的主觀目的還是想要通過(guò)放貸獲取利息的方式謀取利益，而不是直接非法占有借款人的財(cái)物。在這種情況下，即使在借貸過(guò)程中存在某種欺詐行為，也不能認(rèn)定詐騙罪。由此可見(jiàn)，是否存在非法占有目的，是區(qū)分民間借貸過(guò)程中的民事欺詐與套路貸犯罪的重要根據(jù)。這里應(yīng)當(dāng)指出，設(shè)立債權(quán)的欺騙性和非法占有目的這兩個(gè)要素不是對(duì)應(yīng)關(guān)系。也就是說(shuō)，不能從設(shè)立債權(quán)的欺騙性直接推導(dǎo)出非法占有目的。對(duì)于非法占有目的，要在具備欺騙行為的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步考察行為人主觀上是否具有非法占有目的，從而將以放貸為名的詐騙罪與民間借貸中的欺詐行為加以區(qū)分。因此，非法占有目的在套路貸犯罪的認(rèn)定中具有獨(dú)立的價(jià)值。
在設(shè)立虛假債權(quán)的基礎(chǔ)上，行為人只有通過(guò)實(shí)現(xiàn)虛假債權(quán)，才能最終非法占有他人財(cái)物。因此，在套路貸犯罪中，虛假債權(quán)的實(shí)現(xiàn)行為是必不可少的內(nèi)容。行為人通過(guò)虛設(shè)債權(quán)，獲取他人的財(cái)產(chǎn)性利益，而虛假債權(quán)的實(shí)現(xiàn)就是為將以非法債權(quán)為內(nèi)容的財(cái)產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)化為財(cái)物而采取的措施。由于行為人通常并不滿足于占有他人的債權(quán)，會(huì)進(jìn)一步實(shí)施虛假債權(quán)的實(shí)現(xiàn)行為，故而其行為在成立詐騙罪的同時(shí)，又會(huì)觸犯其他罪名，這是套路貸犯罪之所以以犯罪群組的形式呈現(xiàn)的主要原因。如果說(shuō)套路貸詐騙罪是單純的財(cái)產(chǎn)犯罪，那么，虛假債權(quán)的實(shí)現(xiàn)行為則可能構(gòu)成侵犯人身權(quán)利、經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)秩序等犯罪，這也正是套路貸具有較大的法益侵害性，成為刑法懲治重點(diǎn)的原因所在。
三、套路貸個(gè)罪的分析
套路貸犯罪是由數(shù)個(gè)罪名構(gòu)成的犯罪群組，其中，詐騙罪是主罪，可以說(shuō)，沒(méi)有詐騙罪就沒(méi)有套路貸犯罪。詐騙罪表現(xiàn)在套路貸的虛假債權(quán)的設(shè)立環(huán)節(jié)，而從罪則發(fā)生在套路貸的虛假債權(quán)的實(shí)現(xiàn)環(huán)節(jié)，具體包括侵犯人身和擾亂秩序等罪名。至于侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪，例如搶劫、敲詐勒索、強(qiáng)迫交易等，則不可能成為套路貸中虛假債權(quán)的實(shí)現(xiàn)行為，因而其并非套路貸的從罪。以下，筆者分別從虛假債權(quán)設(shè)立環(huán)節(jié)的犯罪和虛假債權(quán)實(shí)現(xiàn)環(huán)節(jié)的犯罪兩個(gè)方面，對(duì)套路貸的個(gè)罪進(jìn)行分析。
（一）虛假債權(quán)設(shè)立環(huán)節(jié)的犯罪
虛假債權(quán)設(shè)立環(huán)節(jié)的犯罪就是詐騙罪，可以說(shuō)，詐騙罪是套路貸的主罪。套路貸是假借借貸的名義實(shí)施的詐騙，相對(duì)于借款詐騙，套路貸是一種放貸詐騙犯罪。應(yīng)當(dāng)指出，我國(guó)《刑法》并沒(méi)有將套路貸規(guī)定為獨(dú)立罪名，它并非特殊詐騙罪。因此，對(duì)于套路貸的詐騙罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國(guó)《刑法》第２６６條關(guān)于普通詐騙罪的構(gòu)成要件之規(guī)定進(jìn)行刑法教義學(xué)分析。
１．欺騙行為
欺騙行為是詐騙罪的構(gòu)成要件行為。在套路貸犯罪中，欺騙行為主要表現(xiàn)為虛構(gòu)事實(shí)。也就是說(shuō)，被告人采取捏造方法虛構(gòu)某種事實(shí)，從而使被害人陷于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。日本學(xué)者西田典之指出：“所謂欺騙行為，行為人必須是捏造了重要事實(shí)，換言之，如果交易的對(duì)方知道真實(shí)情況（重要事實(shí)），便不會(huì)實(shí)施該財(cái)產(chǎn)處分行為?！保郏叮菰谔茁焚J犯罪中，詐騙罪的欺騙行為主要表現(xiàn)為制造民間借貸的假象。套路貸的行為人并非真實(shí)地放貸，而只是將行為偽裝成民間借貸，事實(shí)上是假借借貸之名實(shí)施詐騙。反之，如果被告人并沒(méi)有設(shè)立虛假債權(quán)，只是在民間借貸中制造不利于借款人的條件，則不能構(gòu)成套路貸。對(duì)于司法實(shí)踐中常見(jiàn)的套路貸手法，只有在符合詐騙罪特征的情況下，才能認(rèn)定套路貸犯罪。下面，筆者對(duì)套路貸的手法是否具有詐騙性質(zhì)進(jìn)行具體分析：
（１）砍頭息
在民間借貸中，往往存在著所謂的砍頭息。砍頭息是指，出借人在發(fā)放借款的時(shí)候，先將借款期間的利息從借款中一次性地扣除。因此，在存在砍頭息的情況下，借款人獲得的借款已經(jīng)被扣除了利息。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這種砍頭息是違法的。我國(guó)《合同法》和《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》都有關(guān)于砍頭息的禁止性規(guī)定?！睹穹ǖ洹返冢叮罚皸l明確規(guī)定：“借款的利息不得預(yù)先在本金中扣除。利息預(yù)先在本金中扣除的，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際借款數(shù)額返還借款并計(jì)算利息?！比欢?，砍頭息在民間借貸中仍然盛行，甚至已經(jīng)成為民間借貸中的潛規(guī)則?？愁^息導(dǎo)致借款人提前將利息歸還給出借人，因而產(chǎn)生對(duì)借款人的不利后果。然而，在出借方市場(chǎng)的條件下，借款人不得不接受砍頭息，否則就借不到錢(qián)款。因此，借款人對(duì)砍頭息是明知并且接受的，不能將民間借貸認(rèn)定為詐騙罪。對(duì)此，我國(guó)學(xué)者指出：“在民間借貸中，雖然常會(huì)出現(xiàn)出借人從借款本金中預(yù)扣利息、收‘砍頭息’的現(xiàn)象，但在這種情況下，預(yù)扣的利息、收取的費(fèi)用是基于借貸雙方的約定，借款人對(duì)于扣除的利息、收取費(fèi)用的金額也心知肚明，出借人后續(xù)亦不會(huì)實(shí)施故意制造違約、惡意壘高借款等行為?！保郏罚萦纱丝梢?jiàn)，在判斷是否存在詐騙行為的時(shí)候，不能簡(jiǎn)單地把存在砍頭息的借貸行為認(rèn)定為套路貸，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案情進(jìn)行綜合分析，尤其是應(yīng)當(dāng)考慮被害人的主觀認(rèn)知是否違背被害人的意志。
（２）制造銀行流水
銀行流水是指款項(xiàng)進(jìn)出銀行賬戶所留下的痕跡，它是資金流出或者流入的憑證。所謂制造銀行流水，是指打款人雖然打款，但借款人收到款項(xiàng)以后又將資金回流給打款人的行為。在這種情況下，銀行流水已喪失了證明資金流向的價(jià)值，制造銀行流水成為掩蓋資金流向真實(shí)狀態(tài)的方法，具有欺騙性。
在套路貸犯罪中，制造銀行流水往往被認(rèn)定為詐騙行為。從表面上看，制造銀行流水確實(shí)具有一定的欺騙性，但制造銀行流水其實(shí)并不是在欺騙借款人，因?yàn)橹圃煦y行流水是在借款人的配合下完成的。只有在進(jìn)行虛假訴訟的情況下，制造銀行流水才具有訴訟詐騙的性質(zhì)。例如，在陳寅崗等人套路貸案件中，［８］２０１６年４月１８日，被害人呂某某至上海市虹口區(qū)天寶路???號(hào)???室衡燊公司，提供身份證、戶口簿、結(jié)婚證、個(gè)人房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)查等材料，欲借款１５萬(wàn)元。呂某某寫(xiě)下借款２５萬(wàn)元的借條，簽訂個(gè)人借款合同，而后被俞果和徐文正帶至銀行走賬。此后，陳寅崗、韓世平等人發(fā)現(xiàn)，呂某某隱瞞了房屋已有抵押的情況，故并未對(duì)其放款。２０１６年６月，被告人陳寅崗向被告人韓世平、魏偉斌、俞果等人提議，欲委托律師向法院提起民事訴訟，逼迫呂某某還款。被告人曹某某在明知呂某某遭受毆打但實(shí)際并未借得任何錢(qián)款的情況下，仍接受陳寅崗、俞果的委托，篡改個(gè)人借款合同中的借款地點(diǎn)，并于同年６月２７日以虛構(gòu)的呂某某借得２５萬(wàn)元且未歸還的事實(shí)為由，向上海市靜安區(qū)人民法院提起民事訴訟并申請(qǐng)?jiān)V訟保全，要求被害人呂某某賠償本金２５萬(wàn)元及相應(yīng)利息。同年７月１４日，上海市靜安區(qū)人民法院作出裁定，凍結(jié)被害人呂某某名下銀行存款２５萬(wàn)元，對(duì)不足部分，則查封、扣押其相應(yīng)價(jià)值的財(cái)產(chǎn)。同年８月８日，上海市靜安區(qū)人民法院開(kāi)庭審理該案。在庭審中，被告人曹某某作為俞果的委托代理人，在法庭上虛構(gòu)被害人呂某某向被告人俞果借款２５萬(wàn)元的事實(shí)，并在舉證環(huán)節(jié)向法庭提供虛假證據(jù)。２０１６年９月８日，曹某某在得知陳寅崗等人被采取強(qiáng)制措施的情況下，向上海市靜安區(qū)人民法院申請(qǐng)撤訴及解除訴訟保全。在本案中，呂某某借款１５萬(wàn)元，但寫(xiě)下借款２５萬(wàn)元的借條，至于其中的１０萬(wàn)元差額究竟是砍頭息，還是其他名目的費(fèi)用，已不得而知。為了掩蓋１０萬(wàn)元差額實(shí)際上并沒(méi)有被支付的事實(shí)，被告人將被害人帶至銀行走賬。此時(shí)的虛假走賬還不能被認(rèn)定為屬于套路貸的欺騙行為，因?yàn)楸桓嫒说哪康牟⒎欠欠ㄕ加胸?cái)物，而是在被害人知情和同意的情況下，掩蓋實(shí)際未支付的１０萬(wàn)元款項(xiàng)。后來(lái)，被告人發(fā)現(xiàn)被害人的房屋已經(jīng)被抵押，故沒(méi)有實(shí)際放貸，在這種情況下，原先簽訂的借款合同以及銀行流水都是無(wú)效的。然而，被告人并沒(méi)有歸還或者銷毀這種已經(jīng)失效的借款憑證，反而利用這些借款憑證向法院提起民事訴訟。雖然最終未能得逞，但被告人的行為仍然構(gòu)成詐騙罪的未遂。由此可見(jiàn)，在本案中，被告人不是因?yàn)橹圃煦y行流水而構(gòu)成詐騙罪，而是因?yàn)槠淅靡呀?jīng)失效的借款憑證提起虛假訴訟，意圖利用法院的民事判決非法占有他人財(cái)物而構(gòu)成詐騙罪。
（３）虛增借貸金額
在套路貸中，虛增借款金額也被稱為惡意壘高借款，是套路貸的較為常見(jiàn)的一種表現(xiàn)形式。以非法占有為目的而虛增借貸金額，屬于詐騙罪的欺騙行為。在案例２中，法院認(rèn)定被告人方悅等人在實(shí)際放款時(shí)扣除“中介費(fèi)”“上門(mén)審核費(fèi)”“服務(wù)費(fèi)”“違約金”“保證金”等各種名義的費(fèi)用，總計(jì)高達(dá)實(shí)際放款金額的３０％左右。當(dāng)被害人無(wú)力償還款項(xiàng)時(shí)，被告人通過(guò)安排其所屬公司或者指定的關(guān)聯(lián)公司、關(guān)聯(lián)人員為被害人償還“借款”，繼而與被害人簽訂金額更大的虛高“債務(wù)”協(xié)議或相關(guān)協(xié)議，通過(guò)這種“轉(zhuǎn)單平賬”“以貸還貸”等方式不斷壘高“債務(wù)”。［９］應(yīng)當(dāng)指出，在目前的民間借貸中，存在名義利息與實(shí)際利息之分。名義利息是名義上約定的利息，而實(shí)際利息則是實(shí)際支付的利息。之所以出現(xiàn)這種名義利息與實(shí)際利息之間的差別，主要是因?yàn)樗痉ń忉寣⑹芩痉ūＷo(hù)的民間借貸利息確定為２４％，超出２４％的利息不受司法保護(hù)。２０１５年《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第２６條規(guī)定：“借貸雙方約定的利率未超過(guò)年利率２４％，出借人請(qǐng)求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應(yīng)予支持?！倍鴮?shí)際上，民間借貸的利息一般都高于２４％，有的甚至高于３６％。在這種情況下，在約定利息的時(shí)候，為了逃避監(jiān)管，尤其是為了掩蓋高利放貸的事實(shí)，行為人將超出２４％的不受司法保護(hù)的部分利息予以隱瞞。因此，借款人通常除正常收?。玻矗サ睦⒁酝?，還以其他各種名義收取所謂的借款費(fèi)用。在這些費(fèi)用中，只有在以汽車為抵押物的汽車貸中需要支付的一部分對(duì)車輛的監(jiān)管費(fèi)用是真實(shí)支出，除此之外，其他各種名義的借款費(fèi)用其實(shí)都是變相的利息。筆者認(rèn)為，對(duì)于出借人收取這些費(fèi)用的行為，如果借款人知情并且同意的，則不屬于虛增借款金額，不能構(gòu)成詐騙罪。如果事前沒(méi)有約定，借款人并不知情，而是在催收借款的時(shí)候假借各種名義收取借款費(fèi)用，則行為能夠構(gòu)成詐騙罪。
此外，在民間借貸中，“轉(zhuǎn)單平賬”“以貸還貸”等方式是因到期不能歸還借款而被經(jīng)常采取的“利轉(zhuǎn)貸”或者“息轉(zhuǎn)本”的一種操作。伴隨著這種操作，往往存在制造銀行流水或者重寫(xiě)借條等做法。這些做法由于與真實(shí)的借貸關(guān)系不符合，因而就被認(rèn)定為虛增債務(wù)的欺騙行為。在筆者看來(lái)，這些操作的目的在于掩蓋高出司法保護(hù)部分的利息，以便在進(jìn)行追討借款時(shí)提起民事訴訟。在這種情況下，由于借貸雙方都認(rèn)可這些債權(quán)債務(wù)，所以就不能認(rèn)定為套路貸詐騙罪的欺騙行為。只有當(dāng)借款人不知情并且違反借款人的意志時(shí)，采用“轉(zhuǎn)單平賬”“以貸還貸”的方法虛增借款金額，才是套路貸詐騙罪的欺騙行為。
（４）引誘借貸行為
所謂引誘借貸，是指夸大貸款的優(yōu)惠條件，甚至采用欺詐手段，誘惑他人進(jìn)行借貸的情形。在引誘借貸的情況下，行為人雖然實(shí)施了欺詐行為，但客觀上存在真實(shí)的借貸內(nèi)容，即行為人并沒(méi)有虛設(shè)債權(quán)，因而其行為不能構(gòu)成套路貸詐騙罪，而是一種民間借貸中的民事欺詐行為。
在司法實(shí)踐中，引誘與詐騙之間的界限是十分容易發(fā)生混淆的，應(yīng)當(dāng)對(duì)其加以厘清。例如，對(duì)于設(shè)置圈套誘騙他人參加賭博的行為，應(yīng)當(dāng)如何定罪？這里主要涉及是定賭博罪還是定詐騙罪的問(wèn)題，對(duì)此，在司法實(shí)踐中，存在觀點(diǎn)分歧。第一種意見(jiàn)認(rèn)為，在賭博活動(dòng)中，常有設(shè)置圈套弄虛作假的情況，帶有欺騙性，但由于行為人的客觀行為仍是實(shí)施賭博行為，設(shè)賭人和參賭人均以非法營(yíng)利為目的，故應(yīng)以賭博罪論處。第二種意見(jiàn)認(rèn)為，設(shè)置圈套誘騙他人參賭并從中騙取錢(qián)財(cái)?shù)男袨橐巡煌谝话愕馁€博，而是更符合詐騙罪的特征，設(shè)賭只是一種詐騙的手段，其實(shí)質(zhì)仍屬虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相，以使人信以為真。因此，采取弄虛作假進(jìn)行欺詐，應(yīng)定詐騙罪，而不能定賭博罪。為此，四川省高級(jí)人民法院向最高人民法院請(qǐng)示。１９９１年３月１２日發(fā)布的《最高人民法院研究室關(guān)于設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢(qián)財(cái)?shù)陌讣?yīng)如何定罪問(wèn)題的電話答復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《答復(fù)》）指出：“對(duì)于行為人以營(yíng)利為目的，設(shè)置圈套，誘騙他人參賭的行為，需要追究刑事責(zé)任的，應(yīng)以賭博罪論處?！薄洞饛?fù)》明確地將引誘行為與詐騙行為予以區(qū)分：引誘參賭只是誘惑他人參加賭博，故不能把引誘行為直接認(rèn)定為詐騙行為。只有在參賭以后，確實(shí)存在采取欺騙手段控制輸贏的行為，才能認(rèn)定構(gòu)成詐騙罪。因?yàn)樵谶@種情況下，行為人是以賭博之名行詐騙之實(shí)。在這類案件中，一般都由多人結(jié)伙在公共汽車站、火車站等公共場(chǎng)所公開(kāi)設(shè)賭，常見(jiàn)的方式是猜紅、藍(lán)鉛筆，以“猜中者贏，猜不中者輸”來(lái)誘騙他人參賭。由于設(shè)賭人在紅、藍(lán)鉛筆上做手腳，設(shè)機(jī)關(guān)，以致猜紅變藍(lán)，猜藍(lán)變紅，“參賭者有輸無(wú)贏，設(shè)賭者包贏不輸”。如果設(shè)賭行為確實(shí)符合這里的“參賭者有輸無(wú)贏，設(shè)賭者包贏不輸”的條件，那么，認(rèn)定構(gòu)成詐騙罪是沒(méi)有問(wèn)題的。反之，如果輸贏仍然取決于一定的概率或者技巧，則不能將引誘賭博行為認(rèn)定為欺騙行為。
在民間借貸中，情況也是如此。如果行為人雖然采用引誘手段誘惑他人接受高利放貸，但若借貸關(guān)系是真實(shí)存在的，則不能把這種高利放貸的引誘行為認(rèn)定為套路貸的欺騙行為。只有在根本沒(méi)有真實(shí)借貸關(guān)系的情況下，行為人引誘他人接受高利放貸，以民間借貸為名虛設(shè)債權(quán)騙取他人財(cái)物的行為，才能被認(rèn)定為套路貸的詐騙行為。
２．認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤
被告人實(shí)施欺騙行為的目的是為了使被害人陷于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，利用被害人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤騙取財(cái)物。因此，認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤對(duì)于詐騙罪的成立具有重要意義。如果某種欺騙行為并沒(méi)有導(dǎo)致被害人產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，則不能構(gòu)成詐騙罪。在民間借貸案件中，出借人往往要求借款人對(duì)砍頭息走銀行流水。例如，出借人借給借款人２７萬(wàn)元，約定７萬(wàn)元為砍頭息。在支付借款的時(shí)候，出借人將２０萬(wàn)元通過(guò)銀行支付給借款人，另外單獨(dú)通過(guò)銀行支付給借款人７萬(wàn)元，但該７萬(wàn)元又由借款人以現(xiàn)金方式歸還給出借人。這里的７萬(wàn)元銀行流水實(shí)際上就是砍頭息的憑證，應(yīng)被計(jì)入出借資金的數(shù)額。借款人雖然沒(méi)有獲得該７萬(wàn)元，但其明知這是砍頭息，在主觀上沒(méi)有認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，因而不能認(rèn)定為虛增債務(wù)的欺騙行為。因此，在套路貸詐騙案件中，考察借款人是否因?yàn)槌鼋枞说钠垓_行為而陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，是詐騙罪成立的重要條件。
詐騙罪的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是指，被害人因?yàn)樾袨槿说钠垓_而導(dǎo)致對(duì)事實(shí)的認(rèn)知發(fā)生錯(cuò)誤。這種錯(cuò)誤的形式可以分為兩種情形：第一種情形是被害人由于被告人虛構(gòu)事實(shí)而缺乏對(duì)事實(shí)本身的認(rèn)知，這是一種認(rèn)知的錯(cuò)誤。例如，在套路貸中偽造借款合同或者在被害人不知情的情況下虛增借款金額等情形，均屬于通過(guò)虛構(gòu)事實(shí)導(dǎo)致認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。第二種情形是被害人由于被告人的誤導(dǎo)而對(duì)事實(shí)的性質(zhì)發(fā)生錯(cuò)誤理解，這是一種理解的錯(cuò)誤，這種理解的錯(cuò)誤在套路貸案件中也是較為常見(jiàn)的。例如，被告人謊稱自己的公司需要“沖業(yè)績(jī)”，若被害人幫助公司簽訂借貸協(xié)議，則不僅不用還款，還可以獲取“好處費(fèi)”，而待被害人落入圈套以后，便利用其法律知識(shí)欠缺的弱點(diǎn)以及害怕“惹事”的心理索取所謂的“債務(wù)”。［１０］在這類情況中，被告人誤導(dǎo)被害人相信簽訂借貸合同是為幫助公司“沖業(yè)績(jī)”，由此使其產(chǎn)生對(duì)簽訂借貸合同行為的錯(cuò)誤理解。在這種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的支配下，被害人簽訂了其自以為不需要兌現(xiàn)的所謂的借貸合同，因而陷入借貸陷阱。
３．處分財(cái)物
詐騙罪中的被害人不僅被騙，而且在被騙的情況下處分財(cái)物。在日本刑法中，詐騙罪可以分為兩種情形：第一種是普通詐騙罪，第二種是利益詐騙罪。顯然，財(cái)產(chǎn)性利益與財(cái)物是有所不同的。對(duì)財(cái)物的處分表現(xiàn)為財(cái)物的交付，由于這種交付而使財(cái)物發(fā)生使用權(quán)的轉(zhuǎn)移。然而，財(cái)產(chǎn)性利益的處分與轉(zhuǎn)移則較為復(fù)雜，對(duì)此，應(yīng)當(dāng)在正確界定財(cái)產(chǎn)性利益的基礎(chǔ)上進(jìn)行分析。日本學(xué)者西田典之指出：“所謂財(cái)產(chǎn)性利益，是指財(cái)物以外的其他一切財(cái)產(chǎn)性利益。例如，除了取得債權(quán)或者擔(dān)保權(quán)、讓人提供勞務(wù)合作服務(wù)等這些積極性利益之外，還包括得到諸如免除債務(wù)或者暫緩償還債務(wù)等消極性利益?！保郏保保菘梢?jiàn)，債權(quán)屬于財(cái)產(chǎn)性利益，這是沒(méi)有問(wèn)題的。那么，在騙取債權(quán)的情況下，如何認(rèn)定交付行為呢？換言之，如果行為人雖然取得債權(quán)但并沒(méi)有實(shí)際取得財(cái)物，那么在這種情況下，其行為究竟是構(gòu)成利益詐騙罪的既遂還是利益詐騙罪的未遂呢？對(duì)此，刑法理論一般認(rèn)為，只要取得或者喪失財(cái)產(chǎn)性利益的支配權(quán)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定財(cái)產(chǎn)性利益的轉(zhuǎn)移。在財(cái)產(chǎn)性利益體現(xiàn)為債權(quán)債務(wù)的情況下，債權(quán)債務(wù)的設(shè)立或者免除是財(cái)產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)移的標(biāo)志。例如，如果以欺騙手段免除債務(wù)，則債務(wù)免除可以被視為財(cái)產(chǎn)性利益已經(jīng)轉(zhuǎn)移交付，而如果以欺騙手段設(shè)立債權(quán)，則債權(quán)成立可以被視為財(cái)產(chǎn)性利益已經(jīng)轉(zhuǎn)移交付。
在我國(guó)《刑法》中，詐騙罪的行為客體是財(cái)物，并且沒(méi)有明確規(guī)定利益詐騙罪。然而，我國(guó)刑法理論和司法實(shí)務(wù)觀點(diǎn)一致認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)性利益包含在財(cái)物的概念之內(nèi)，因而可以成為財(cái)產(chǎn)犯罪的對(duì)象。例如，浙江省高級(jí)人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于搶劫、盜竊、詐騙、搶奪借據(jù)、欠條等借款憑證是否構(gòu)成犯罪的意見(jiàn)》明確規(guī)定：“債務(wù)人以消滅債務(wù)為目的，搶劫、盜竊、詐騙、搶奪合法、有效的借據(jù)、欠條等借款憑證，并且該借款憑證是確認(rèn)債權(quán)債務(wù)關(guān)系存在的惟一證明的，可以搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪論處。債務(wù)人以外的人在債務(wù)人的教唆之下實(shí)施或者幫助債務(wù)人實(shí)施搶劫、盜竊、詐騙、搶奪借據(jù)、欠條等借款憑證，并且明知債務(wù)人是為了消滅債務(wù)的，以搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪的共犯論處?！边@里雖然只是對(duì)消滅債務(wù)作了規(guī)定，但據(jù)此推論，設(shè)立債權(quán)當(dāng)然也可以構(gòu)成財(cái)產(chǎn)犯罪。在套路貸案件中，只要被告人的欺騙行為致使被害人產(chǎn)生了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，并且通過(guò)這種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)設(shè)立了虛假債權(quán)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為被告人具有了構(gòu)成詐騙罪的處分行為。
４．財(cái)產(chǎn)損失
財(cái)產(chǎn)損失是詐騙罪的結(jié)果要件，在被告人實(shí)施詐騙行為的情況下，是否造成財(cái)產(chǎn)損失，是詐騙罪的既遂與未遂的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。在套路貸的詐騙案件中，消滅債務(wù)行為直接造成被害人的財(cái)產(chǎn)損失，因此它是詐騙罪的構(gòu)成要件結(jié)果。然而，在采用欺騙手段設(shè)立債權(quán)的情況下，是否只要設(shè)立了虛假債權(quán)，就具備了財(cái)產(chǎn)損失的結(jié)果，因而成立詐騙罪的既遂？如果將利益（包括債權(quán)債務(wù)）認(rèn)定為獨(dú)立于普通財(cái)物的獨(dú)立的保護(hù)法益，則只要虛設(shè)債權(quán)利益，詐騙罪就告既遂。如果仍然將以財(cái)物為內(nèi)容的財(cái)產(chǎn)損失作為詐騙罪的結(jié)果，則虛設(shè)債權(quán)不能被認(rèn)為已經(jīng)造成他人的財(cái)產(chǎn)損失，詐騙罪的構(gòu)成要件尚未完全齊備。因而，虛假債權(quán)實(shí)現(xiàn)行為就是利益詐騙罪的構(gòu)成要件行為的延續(xù)。換言之，在這種情況下，虛假債權(quán)的實(shí)現(xiàn)行為不是詐騙罪的事后行為，其本身就是詐騙罪的構(gòu)成要件行為的一部分。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，筆者認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)性利益雖然是從我國(guó)《刑法》所規(guī)定的財(cái)物中解釋而來(lái)的，然而它又具有獨(dú)立于財(cái)物的性質(zhì)。因此，在判斷利益詐騙造成的財(cái)產(chǎn)損失的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)以虛假債權(quán)設(shè)立作為根據(jù)。至于虛假債權(quán)設(shè)立以后的實(shí)現(xiàn)行為，則屬于事后行為。關(guān)于這種事后行為是否可罰，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況進(jìn)行分析。
（二）虛假債權(quán)實(shí)現(xiàn)環(huán)節(jié)的犯罪
在虛假債權(quán)設(shè)立以后，套路貸的詐騙罪即為既遂。因此，為實(shí)現(xiàn)虛假債權(quán)而實(shí)施的討債行為，屬于套路貸犯罪的事后行為。這如同盜竊信用卡以后使用信用卡的行為一樣，如果將盜竊信用卡認(rèn)定為盜竊罪，則使用信用卡的行為就是一種事后行為。這種事后行為在形式上符合某種犯罪的構(gòu)成要件，因而存在一個(gè)問(wèn)題：對(duì)事后行為是可罰還是不可罰？在刑法教義學(xué)中，一般來(lái)說(shuō)，事后行為是不可罰的，雖然也不排除在某種情況下事后行為具有可罰性。筆者認(rèn)為，如果犯罪行為與事后行為侵犯的是同一法益，則事后行為不可罰，例如，盜竊信用卡并使用的，雖然信用卡的取得行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件，使用信用卡的行為符合信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件，但由于被告人盜竊和詐騙的是同一信用卡項(xiàng)下的財(cái)物，所以，如果對(duì)事后行為進(jìn)行處罰，即不僅定盜竊罪而且定信用卡詐騙罪，那么，針對(duì)同一財(cái)物就會(huì)成立盜竊罪和詐騙罪兩個(gè)犯罪，這顯然屬于重復(fù)評(píng)價(jià)。當(dāng)然，如果犯罪行為與事后行為侵犯的是不同法益，則事后行為具有可罰性。在套路貸的情況下，虛假債權(quán)的實(shí)現(xiàn)行為可能觸犯的罪名包括人身犯罪、秩序犯罪和財(cái)產(chǎn)犯罪。人身犯罪包括非法拘禁罪、綁架罪等，財(cái)產(chǎn)犯罪包括敲詐勒索罪，秩序犯罪包括強(qiáng)迫交易罪、尋釁滋事罪、虛假訴訟罪等。筆者認(rèn)為，在套路貸犯罪中，虛假債權(quán)的實(shí)現(xiàn)行為構(gòu)成人身犯罪和秩序犯罪的，對(duì)其應(yīng)當(dāng)與詐騙罪實(shí)行數(shù)罪并罰。因?yàn)樵谶@種情況下，事后行為構(gòu)成的人身犯罪和秩序犯罪所侵犯的法益與詐騙罪所侵犯的法益在性質(zhì)上不同。然而，如果虛假債權(quán)的實(shí)現(xiàn)行為觸犯的是財(cái)產(chǎn)犯罪，例如敲詐勒索罪，則因其侵犯的法益與詐騙罪侵犯的法益具有同一性，因而不能實(shí)行數(shù)罪并罰。例如，采用虛增借貸金額的方法進(jìn)行詐騙的，虛增的金額已經(jīng)被計(jì)入詐騙罪的數(shù)額。再如，為實(shí)現(xiàn)虛假設(shè)立的債權(quán)，行為人采取了敲詐勒索的手段，其所敲詐勒索的金額已經(jīng)被計(jì)入詐騙罪的數(shù)額。在這種情況下，如果以詐騙罪和敲詐勒索罪對(duì)被告人實(shí)行數(shù)罪并罰，則意味著就同一金額進(jìn)行了兩次處罰，因而違背禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的刑法原則。
１．侵犯人身犯罪
套路貸犯罪中的債權(quán)是虛設(shè)的，因此，如果行為人不采取暴力或者其他強(qiáng)制手段，其并不能順利地實(shí)現(xiàn)虛假債權(quán)。在這種情況下，行為人往往會(huì)實(shí)施侵犯人身的犯罪行為，主要包括非法拘禁和綁架。那么，非法拘禁罪與綁架罪之間存在何種區(qū)分？套路貸的虛假債權(quán)實(shí)現(xiàn)行為是否分別構(gòu)成非法拘禁和綁架這兩種侵犯人身自由的犯罪呢？對(duì)此，筆者根據(jù)這兩個(gè)罪的構(gòu)成要件進(jìn)行分析。
根據(jù)我國(guó)《刑法》第２３８條的規(guī)定，非法拘禁是指非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的行為。因此，非法拘禁罪是一種侵犯他人的人身自由權(quán)的犯罪。就套路貸犯罪而言，行為人在實(shí)現(xiàn)虛設(shè)的債權(quán)的過(guò)程中，為了迫使被害人交付財(cái)物，往往會(huì)對(duì)其人身自由加以剝奪，因此，非法拘禁是一種最為常見(jiàn)的在套路貸中實(shí)現(xiàn)虛假債權(quán)的行為。根據(jù)我國(guó)《刑法》第２３９條的規(guī)定，綁架是指以勒索財(cái)物為目的而綁架他人，或者綁架他人作為人質(zhì)的行為。其中，較為常見(jiàn)的綁架是以勒索財(cái)物為目的的行為。這里的綁架，雖然在字面含義上完全不同于非法拘禁，但在內(nèi)容上可以等同于非法拘禁。換言之，非法拘禁是不以勒索財(cái)物為目的的綁架，而綁架是以勒索財(cái)物為目的的非法拘禁。也就是說(shuō)，在客觀行為上，非法拘禁和綁架是相同的，二者都是指采用暴力或者其他強(qiáng)制手段劫持他人，使他人喪失人身自由，并且在一定時(shí)間內(nèi)使這種喪失人身自由的狀態(tài)處于持續(xù)之中。只不過(guò)非法拘禁強(qiáng)調(diào)的是使他人處于喪失人身自由狀態(tài)的持續(xù)行為，而綁架強(qiáng)調(diào)的是采用暴力或者其他強(qiáng)制手段劫持他人的行為。然而，對(duì)于非法拘禁來(lái)說(shuō)，被告人同樣會(huì)采用將他人從自由狀態(tài)轉(zhuǎn)變?yōu)閱适ё杂蔂顟B(tài)的暴力或者其他強(qiáng)制手段。對(duì)于綁架來(lái)說(shuō)，被告人在采用暴力或者其他強(qiáng)制手段使他人喪失人身自由以后，同樣會(huì)實(shí)施使他人處于喪失人身自由狀態(tài)的持續(xù)行為。因而，非法拘禁罪與綁架罪的客觀構(gòu)成要件是相同的，不同之處僅僅在于，被告人在主觀上是否具有勒索財(cái)物的目的。例如，我國(guó)《刑法》第２３８條第３款規(guī)定：“為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的，依照前兩款的規(guī)定處罰?！边@一規(guī)定正是為了區(qū)分非法拘禁罪和綁架罪。也就是說(shuō)，綁架罪中的“以勒索財(cái)物為目的”中的“勒索財(cái)物”并不包括索取債務(wù)。因此，以索取債務(wù)為目的綁架他人的行為，并不能被認(rèn)定為綁架罪，對(duì)其應(yīng)以非法拘禁罪論處。２０００年７月１３日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于對(duì)為索取法律不予保護(hù)的債務(wù)非法拘禁他人行為如何定罪問(wèn)題的解釋》進(jìn)一步規(guī)定：“行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護(hù)的債務(wù)，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八條的規(guī)定定罪處罰。”也就是說(shuō)，即使是為索要非法債務(wù)而綁架他人的行為，也不能被認(rèn)定為綁架罪，對(duì)其只能以非法拘禁罪論處。
在套路貸犯罪中，如果債權(quán)是虛設(shè)的，也就是說(shuō)，不僅不存在合法債務(wù)，而且非法債務(wù)也并不存在，那么在這種情況下，以實(shí)現(xiàn)虛設(shè)債權(quán)為名而非法拘禁他人的行為實(shí)際上就是一種綁架行為。因?yàn)樵谶@種情況下，所謂的債務(wù)只是一種借口，債權(quán)是虛假的，索要行為并不是行使債權(quán)的行為，而是一種無(wú)對(duì)價(jià)的勒索財(cái)物的行為。因此，只要具有勒索財(cái)物的目的，非法扣押或者拘禁他人的行為就構(gòu)成綁架罪，而不是非法拘禁罪。只有在高利放貸的情況下，客觀上存在高利貸，這種高利貸不受國(guó)家法律保護(hù)，采用剝奪人身自由的方法索要這種非法債務(wù)的行為才能構(gòu)成非法拘禁罪。
在當(dāng)前的司法實(shí)踐中，對(duì)于套路貸犯罪中的剝奪他人人身自由的行為，通常都認(rèn)定為非法拘禁罪，鮮有認(rèn)定為綁架罪的。之所以出現(xiàn)這種情況，就是因?yàn)樵谶@種案件中實(shí)際上存在著真實(shí)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，并不具備套路貸詐騙罪的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的虛假性特征。把高利放貸行為錯(cuò)誤地認(rèn)定為套路貸詐騙罪，因而只能把采用暴力或者其他強(qiáng)制手段索要債務(wù)的行為認(rèn)定為非法拘禁罪，由此出現(xiàn)了從罪與主罪之間的邏輯斷裂。
在套路貸犯罪中，侵犯人身犯罪還包括非法侵入住宅罪。在有些套路貸犯罪案件中，行為人為了迫使被害人抵償虛假債權(quán)，會(huì)非法侵入被害人的住宅，有的甚至長(zhǎng)時(shí)間駐扎在被害人家里，嚴(yán)重侵犯他人的住宅安寧，因而這類行為構(gòu)成非法侵入住宅罪。
２．侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪
套路貸犯罪中的主罪詐騙罪本身就是侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪。那么，在虛假債權(quán)實(shí)現(xiàn)環(huán)節(jié)，是否還可能存在其他財(cái)產(chǎn)犯罪呢？在相關(guān)套路貸犯罪的司法文件中，一般涉及虛假債權(quán)實(shí)現(xiàn)環(huán)節(jié)的罪名就是敲詐勒索罪。
采用暴力、脅迫手段實(shí)現(xiàn)虛假債權(quán)，這種情況在套路貸犯罪中時(shí)有發(fā)生，在司法實(shí)踐中，一般將這種行為認(rèn)定為敲詐勒索罪。根據(jù)我國(guó)《刑法》第２７４條的規(guī)定，敲詐勒索是指以非法占有為目的，采用威脅或者要挾的方法，強(qiáng)行索取他人財(cái)物的行為。由此可見(jiàn)，敲詐勒索是采用暴力或者脅迫手段，無(wú)對(duì)價(jià)地索取他人財(cái)物。因此，敲詐勒索罪屬于交付型財(cái)產(chǎn)犯罪，它不同于屬于取得型財(cái)產(chǎn)犯罪的搶劫罪。正因?yàn)榍迷p勒索罪具有無(wú)對(duì)價(jià)地索要他人財(cái)物的特點(diǎn)，所以，只要是索要債務(wù)的行為，那么無(wú)論是索要合法債務(wù)還是索要非法債務(wù)，都不可能構(gòu)成敲詐勒索罪。刑法教義學(xué)涉及敲詐勒索罪與權(quán)利行使行為的關(guān)系。也就是說(shuō)，權(quán)利行使行為包括債權(quán)行使行為，而這可以排除敲詐勒索罪的成立。我國(guó)學(xué)者指出：“行使財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的權(quán)利時(shí)，只要權(quán)利人的主張?zhí)幱谄錂?quán)利的覆蓋范圍之內(nèi)，即不宜以敲詐勒索罪論處，即便他使用了脅迫方式來(lái)追求權(quán)利的實(shí)現(xiàn)也無(wú)妨。但是，如果其主張明顯超出了其權(quán)利的覆蓋范圍，那么，一旦他使用的不是訴訟、仲裁、媒體或網(wǎng)絡(luò)曝光等糾紛解決的正當(dāng)手段，而是使用暴力威逼等不正當(dāng)手段，就有可能成立敲詐勒索罪。倘若他利用虛假的索賠權(quán)利來(lái)逼取財(cái)物，則應(yīng)當(dāng)區(qū)分出促成虛假權(quán)利的初始原因和敲詐勒索行為這樣兩個(gè)部分，此時(shí)應(yīng)根據(jù)前一部分屬于詐騙、盜竊抑或其他犯罪，在敲詐勒索罪之外再認(rèn)定詐騙、盜竊等另一罪名，從而對(duì)其從一重罪處罰或者兩罪并罰。”［１２］由此可見(jiàn)，債權(quán)行使行為可以排除敲詐勒索罪的成立。當(dāng)然，如果被告人采用了恐嚇的方法，那么，在《刑法》設(shè)有恐嚇罪的情況下，可以將被告人的手段行為認(rèn)定為恐嚇罪。我國(guó)《刑法》并未設(shè)立恐嚇罪，只是在尋釁滋事罪中有條件地將擾亂公共秩序的恐嚇行為規(guī)定為犯罪。在這種情況下，為實(shí)現(xiàn)債權(quán)而采用恐嚇?lè)椒ǎ⒉粯?gòu)成敲詐勒索罪。
在套路貸犯罪中，債權(quán)是虛設(shè)的，并不存在真實(shí)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。在這一前提下，虛假債權(quán)的設(shè)立行為已經(jīng)構(gòu)成詐騙罪。因此，當(dāng)行為人采用敲詐勒索的手段實(shí)現(xiàn)虛假債權(quán)時(shí)，不能在詐騙罪之外另行認(rèn)定敲詐勒索罪。只有當(dāng)行為人采取欺騙手段虛增債務(wù)，在借款人逾期不能歸還的情況下采用威脅或者要挾手段索要錢(qián)款時(shí)，針對(duì)超出正常債務(wù)的部分款項(xiàng)，才能認(rèn)定敲詐勒索罪。這里還應(yīng)當(dāng)指出，對(duì)于采取欺騙手段虛增部分債務(wù)的行為，如果已經(jīng)認(rèn)定構(gòu)成詐騙罪，那么，對(duì)于采取威脅或者要挾手段強(qiáng)行索要債務(wù)的行為，就不能再認(rèn)定構(gòu)成敲詐勒索罪，否則，就會(huì)違反重復(fù)評(píng)價(jià)原則。因?yàn)榫屯豢铐?xiàng)，已經(jīng)將行為評(píng)價(jià)為詐騙罪，若再次評(píng)價(jià)為敲詐勒索罪，就是對(duì)同一個(gè)行為進(jìn)行了兩次評(píng)價(jià)。
３．?dāng)_亂秩序犯罪
在套路貸犯罪中，實(shí)現(xiàn)虛假債權(quán)的行為往往會(huì)擾亂秩序，包括擾亂經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)秩序，所涉罪名包括強(qiáng)迫交易罪、尋釁滋事罪、虛假訴訟罪。
強(qiáng)迫交易罪是破壞經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪。根據(jù)我國(guó)《刑法》第２２６條的規(guī)定，強(qiáng)迫交易包括以暴力、威脅手段，實(shí)施以下五種行為：（１）強(qiáng)買(mǎi)強(qiáng)賣(mài)商品；（２）強(qiáng)迫他人提供或者接受服務(wù)；（３）強(qiáng)迫他人參與或者退出投標(biāo)、拍賣(mài)；（４）強(qiáng)迫他人轉(zhuǎn)讓或者收購(gòu)公司、企業(yè)的股權(quán)、債券或者其他資產(chǎn)；（５）強(qiáng)迫他人參與或者退出特定的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。在司法實(shí)踐中，在套路貸犯罪中較為常見(jiàn)的是上述五種行為中的第四種，即在實(shí)現(xiàn)債權(quán)的時(shí)候，強(qiáng)迫他人轉(zhuǎn)讓或者收購(gòu)公司、企業(yè)的股權(quán)、債券或者其他資產(chǎn)。但是，在債權(quán)完全虛設(shè)的情況下，行為人不可能以虛假的債權(quán)實(shí)施強(qiáng)迫交易行為。只有在高利放貸案件中，由于存在真實(shí)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，在實(shí)現(xiàn)債權(quán)的時(shí)候，行為人才有可能采用強(qiáng)迫交易手段實(shí)現(xiàn)債權(quán)。在這種情況下，同樣存在從罪與主罪之間的邏輯斷裂。
根據(jù)我國(guó)《刑法》第３９３條的規(guī)定，尋釁滋事行為包括四種情形：（１）隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的；（２）追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)耍楣?jié)嚴(yán)重的；（３）強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公司財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重的；（４）在公共場(chǎng)所起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的。在套路貸犯罪案件中，確實(shí)會(huì)存在攔截、辱罵、恐嚇?biāo)说刃袨?。為?shí)現(xiàn)虛設(shè)的債權(quán)，行為人實(shí)施攔截、辱罵、恐嚇?biāo)说刃袨椋瑖?yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的，可以構(gòu)成尋釁滋事罪。
虛假訴訟是套路貸犯罪中十分常見(jiàn)的犯罪，除了采用暴力、威脅手段以外，行為人通常都會(huì)采用虛假訴訟的方法實(shí)現(xiàn)虛假債權(quán)。根據(jù)我國(guó)《刑法》第３０７條之一第１款的規(guī)定，虛假訴訟是指以捏造的事實(shí)提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益的行為。虛假訴訟罪是一種妨害司法活動(dòng)的犯罪，但行為人也可能利用虛假訴訟達(dá)到財(cái)產(chǎn)犯罪的目的，因而我國(guó)《刑法》第３０７條之一第３款規(guī)定：“有第一款行為，非法占有他人財(cái)產(chǎn)或者逃避合法債務(wù)，又構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！边@里的其他犯罪，包括訴訟詐騙，即以虛假訴訟手段，騙取他人財(cái)物。由于我國(guó)《刑法》并沒(méi)有獨(dú)立規(guī)定訴訟詐騙罪，因而對(duì)利用虛假訴訟騙取他人財(cái)物的行為，應(yīng)以詐騙罪論處。在套路貸犯罪中，如果債權(quán)是虛假的，則設(shè)立虛假債權(quán)本身就已經(jīng)構(gòu)成詐騙罪，對(duì)于此后利用虛假訴訟實(shí)現(xiàn)虛假債權(quán)的行為，只能認(rèn)定為虛假訴訟罪，并不能另外對(duì)訴訟詐騙行為以詐騙罪論處。
四、套路貸犯罪的認(rèn)定
套路貸犯罪的司法認(rèn)定往往會(huì)涉及套路貸犯罪與黑惡勢(shì)力犯罪之間的關(guān)系，這是一個(gè)較為復(fù)雜的問(wèn)題。套路貸犯罪與黑惡勢(shì)力犯罪具有不同的性質(zhì)，然而它們之間又存在一定的關(guān)聯(lián)性。
值得注意的是，在關(guān)于懲治黑惡勢(shì)力犯罪的司法文件中，最早提及套路貸的是２０１８年１月１６日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部發(fā)布的《關(guān)于辦理黑惡勢(shì)力犯罪案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《指導(dǎo)意見(jiàn)》）?！吨笇?dǎo)意見(jiàn)》第五部分的主題是“依法打擊非法放貸討債的犯罪活動(dòng)”，共包括第１９條、第２０條、第２１條三個(gè)條文。其中，第１９條是關(guān)于民間借貸所涉及的犯罪的規(guī)定，其指出：“在民間借貸活動(dòng)中，如有擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)、非法吸收公眾存款、騙取貸款、套取金融機(jī)構(gòu)資金發(fā)放高利貸以及為強(qiáng)索債務(wù)而實(shí)施故意殺人、故意傷害、非法拘禁、故意毀壞財(cái)物等行為的，應(yīng)當(dāng)按照具體犯罪偵查、起訴、審判。依法符合數(shù)罪并罰條件的，應(yīng)當(dāng)并罰?！庇捎谖覈?guó)法律曾經(jīng)對(duì)民間借貸缺乏應(yīng)有的法律規(guī)制，故而社會(huì)上在一個(gè)時(shí)期內(nèi)出現(xiàn)了各種亂象，滋生了某些犯罪。對(duì)此，《指導(dǎo)意見(jiàn)》明確規(guī)定，應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)犯罪予以懲治?！吨笇?dǎo)意見(jiàn)》第２０條對(duì)套路貸作出了規(guī)定，其指出：“對(duì)于以非法占有為目的，假借民間借貸之名，通過(guò)‘虛增債務(wù)’‘簽訂虛假借款協(xié)議’‘制造資金走賬流水’‘肆意認(rèn)定違約’‘轉(zhuǎn)單平賬’‘虛假訴訟’等手段非法占有他人財(cái)產(chǎn)，或者使用暴力、威脅手段強(qiáng)立債權(quán)、強(qiáng)行索債的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體事實(shí)，以詐騙、強(qiáng)迫交易、敲詐勒索、搶劫、虛假訴訟等罪名偵查、起訴、審判?！痹诖?，《指導(dǎo)意見(jiàn)》雖然沒(méi)有直接使用套路貸這個(gè)概念，但從這條規(guī)定的內(nèi)容來(lái)看，其無(wú)疑是針對(duì)套路貸犯罪所作的規(guī)定。第２１條是關(guān)于非法討債行為的規(guī)定，其指出：“對(duì)采用討債公司、‘地下執(zhí)法隊(duì)’等各種形式有組織地進(jìn)行上述活動(dòng)，符合黑社會(huì)性質(zhì)組織、犯罪集團(tuán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)按照組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪或者犯罪集團(tuán)偵查、起訴、審判?！边@條規(guī)定涉及有組織地從事討債活動(dòng)，對(duì)于符合黑惡勢(shì)力犯罪特征的討債行為，應(yīng)當(dāng)以黑惡勢(shì)力犯罪論處。綜合以上內(nèi)容來(lái)看，《指導(dǎo)意見(jiàn)》是將民間借貸與套路貸加以區(qū)分的，而所謂的討債行為所涉及的黑惡勢(shì)力犯罪也主要發(fā)生在民間借貸活動(dòng)中。由于套路貸是以民間借貸為名所實(shí)施的詐騙，債權(quán)是虛假的，因而所謂的討債行為就是虛假債權(quán)的實(shí)現(xiàn)行為，并不是債權(quán)行使行為。
就黑惡勢(shì)力犯罪與套路貸之間的關(guān)系而言，存在兩種情形：第一種情形是，原本就存在黑惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)或者組織，在黑惡勢(shì)力生存與發(fā)展的過(guò)程中，黑惡勢(shì)力實(shí)施套路貸詐騙或者高利放貸等行為。第二種情形是，在行為人實(shí)施套路貸犯罪或者高利放貸的過(guò)程中，逐漸形成了黑惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)或者組織。應(yīng)該說(shuō)，這兩種犯罪現(xiàn)象是有所不同的：在第一種情形中，黑惡勢(shì)力的犯罪范圍更為廣泛，犯罪行為更為多元，而套路貸或者高利放貸只不過(guò)是其中一種犯罪類型。因此，對(duì)于這種黑惡勢(shì)力犯罪來(lái)說(shuō)，認(rèn)定犯罪的根據(jù)并不僅僅是黑惡勢(shì)力從事套路貸或者其他高利放貸行為，還包括實(shí)施了其他犯罪行為。在第二種情形中，黑惡勢(shì)力犯罪的類型較為單一，主要就是圍繞著套路貸或者高利放貸而展開(kāi)的。對(duì)于這種黑惡勢(shì)力犯罪，主要根據(jù)套路貸犯罪或者高利放貸行為進(jìn)行犯罪認(rèn)定，因而應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格掌握黑惡勢(shì)力犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，尤其是應(yīng)當(dāng)正確區(qū)分黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪和惡勢(shì)力犯罪之間的界限。
案例３：韓召海等人組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織案［１３］
西安市新城區(qū)人民法院經(jīng)公開(kāi)審理查明：２０１６年１０月２２日，韓召海與曹明、孫明、葉宇銘經(jīng)商議，合伙租用西安市中貿(mào)廣場(chǎng)１５號(hào)樓寫(xiě)字間作為辦公場(chǎng)所，未經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立小額貸款公司，共同出資，對(duì)外非法放貸。２０１７年夏天，韓召海給其公司起名為金雨空放小額貸款公司（以下簡(jiǎn)稱金雨空放公司），寓意金錢(qián)如雨，無(wú)抵押貸款。韓召海等人在非法放貸的過(guò)程中，多次對(duì)逾期未還款的借款人暴力討債，逐步形成黑社會(huì)性質(zhì)組織。韓召海負(fù)責(zé)公司總體運(yùn)營(yíng)，決定放貸業(yè)務(wù)，管理公司賬務(wù)，指揮他人催收，擁有較強(qiáng)的決策權(quán)及管理權(quán)，系該組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者；曹明、孫明、葉宇銘、胡橋系公司合伙人，在韓召海的帶領(lǐng)下非法放貸，暴力討債，多次積極參加該組織的違法犯罪活動(dòng)，系該組織的積極參加者；管慶永作為韓召海從事放貸業(yè)務(wù)的引路人，明知該組織從事非法放貸和暴力討債，仍參與其中，系該組織的一般參加者。該組織為了索要欠款，多次通過(guò)非法拘禁、辱罵毆打、威脅恐嚇、夾擊身體敏感部位、噴辣椒水、踩腳趾、燙煙頭、“架飛機(jī)”及電擊等惡劣手段，有組織地實(shí)施了一系列違法犯罪活動(dòng)。具體包括：多次使用暴力手段非法拘禁多名借款人；為謀取非法利益，采用暴力威脅手段，以索要高額利息、滯納金等費(fèi)用為由，逼迫借款人寫(xiě)借條，以此敲詐勒索；在敲詐未果后，糾集多人對(duì)借款人的財(cái)物進(jìn)行打砸，故意毀壞他人財(cái)物；在暴力討債的過(guò)程中，多次強(qiáng)拿硬要借款人財(cái)物，深夜強(qiáng)行進(jìn)入借款人住宅。該組織還通過(guò)喇叭喊話、門(mén)上噴漆、發(fā)送暴力討債視頻等方式向借款人施加壓力，吸引群眾圍觀，擾亂社會(huì)秩序。在放貸過(guò)程中，該組織設(shè)定高額滯納金及罰息，通過(guò)肆意認(rèn)定違約、擅自壘高債務(wù)、偽造銀行流水等手段，將套路貸手段與暴力討債手段相結(jié)合，從而最大限度地牟取非法利益。２０１６年８月１７日至２０１８年１月４日，該組織非法放貸１０５人次，放貸金額３０６４４００元，非法獲利１１３１０５０元，尚有本金４８９４００元未收回。上述獲利，除部分用于公司日常運(yùn)營(yíng)、維系組織發(fā)展、租賃房屋及車庫(kù)、購(gòu)買(mǎi)車輛等，其余部分由組織成員按出資比例分配。
西安市新城區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人韓召海糾集老鄉(xiāng)及同事擅自設(shè)立金雨空放小額貸款公司，從事非法放貸業(yè)務(wù)，收取高額利息及名目繁多的各種費(fèi)用，在借款人逾期未還款后，采取辱罵毆打、威脅恐嚇、夾擊身體敏感部位、噴辣椒水、踩腳趾、燙煙頭、“架飛機(jī)”及電擊等惡劣手段暴力討債，以套路貸手段騙取他人財(cái)物，從而使組織影響不斷擴(kuò)大，組織勢(shì)力日漸加強(qiáng)，逐步形成一個(gè)以韓召海為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織。該組織為攫取非法利益，增強(qiáng)犯罪能力，先后實(shí)施了非法拘禁、敲詐勒索、尋釁滋事、故意毀壞財(cái)物、非法侵入住宅、詐騙等一系列違法犯罪活動(dòng)，為非作惡，欺壓殘害群眾，嚴(yán)重?cái)_亂正常金融秩序，侵犯他人人身財(cái)產(chǎn)權(quán)利，破壞當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序。韓召海的行為已構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，非法拘禁罪，敲詐勒索罪，尋釁滋事罪，故意毀壞財(cái)物罪，非法侵入住宅罪，其采用“套路貸”手段騙取袁勝杰的房產(chǎn)，已構(gòu)成詐騙罪。曹明、孫明、葉宇銘、胡橋、管慶永的行為已分別構(gòu)成參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪等相應(yīng)罪名，其采用“套路貸”手段騙取袁勝杰的房產(chǎn)，已構(gòu)成詐騙罪。
在案例３中，被告人韓召海等人的黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪主要表現(xiàn)在高利放貸以后的非法討要債務(wù)過(guò)程中，因而其組織屬于圍繞著非法討債而形成的黑社會(huì)性質(zhì)組織。在案例３中，只有一起套路貸詐騙。２０１７年２月２３日，袁勝杰向金雨空放公司借款１２５０００元，扣除利息、保證金、中介費(fèi)、上門(mén)費(fèi)等，韓召海向袁勝杰轉(zhuǎn)賬９２０００元，還款期限為１天。雙方口頭約定用袁勝杰的房屋辦理抵押，但袁勝杰被要求在簽訂委托書(shū)后進(jìn)行公證，內(nèi)容為韓召海有權(quán)出售房屋。袁勝杰被告知公證是貸款程序，不會(huì)處理房屋。借款到期后，韓召海虛增債務(wù)，壘高還款金額，迫使袁勝杰無(wú)法歸還錢(qián)款。韓召海第一次要求袁勝杰還款不低于２０萬(wàn)元，第二次要求其還款不低于３０萬(wàn)元。韓召海與葉宇銘利用袁勝杰在抵押借款時(shí)已簽好的賣(mài)房手續(xù)，使用虛假的袁勝杰的離婚證書(shū)，將袁勝杰的房產(chǎn)過(guò)戶到葉宇銘名下，然后出租，租金由韓召海、曹明、孫明、葉宇銘平分。直到破案后，袁勝杰才得知自己的房屋已被韓召海過(guò)戶給他人。經(jīng)評(píng)估，涉案房屋價(jià)值２９３２００元。韓召海采用套路貸的方式實(shí)際騙取袁勝杰２０１２００元。在這個(gè)套路貸案件中，借款人袁勝杰借款１２５０００元，實(shí)際到手才９２０００元，其余３３０００元被出借人韓召海等人以利息等各種名義扣除，并且還款期限只有１天。對(duì)于如此苛刻并且代價(jià)巨大的借款條件，借款人袁勝杰應(yīng)當(dāng)是明知且同意的。因此，韓召海等人的行為很難構(gòu)成詐騙罪。在袁勝杰不能歸還錢(qián)款的情況下，韓召海等人惡意壘高借款，并且采用欺騙手段，將袁勝杰的房屋出租和出賣(mài)，實(shí)際占有袁勝杰２０１２００元，法院將該２０１２００萬(wàn)元認(rèn)定為套路貸詐騙數(shù)額。對(duì)此，其中的３３０００元是否能被認(rèn)定為詐騙數(shù)額，還是值得商榷的。如前所述，借款人袁勝杰對(duì)借款條件不可能不知情，因而也就是不存在詐騙問(wèn)題。至于余下的１６８２００元能否被認(rèn)定為套路貸詐騙數(shù)額，還應(yīng)當(dāng)考慮這部分?jǐn)?shù)額包含了借款在借期１天以后所產(chǎn)生的利息，及其利息是如何約定的。另外，此后的用款時(shí)間在案情中也沒(méi)有反映?？傊?，只有將１天借款期間屆滿以后的高息一概視為詐騙行為的結(jié)果，才能將這部分款項(xiàng)認(rèn)定為詐騙數(shù)額。因此，在高利放貸過(guò)程中發(fā)生的套路貸詐騙以及數(shù)額認(rèn)定其實(shí)是極為復(fù)雜的問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實(shí)和證據(jù)進(jìn)行細(xì)致的分析和判斷。
從案例３來(lái)看，韓召海等人非法放貸的事實(shí)是明顯的：從２０１６年８月１７日至２０１８年１月４日，韓召海等人共放貸１０５人次，放貸金額為３０６．４４萬(wàn)元，放貸收益為人民幣１１３．１０５萬(wàn)元，尚有本金４８．９４萬(wàn)元未收回。在我國(guó)《刑法》當(dāng)時(shí)尚未將非法放貸規(guī)定為犯罪的情況下，該行為并不構(gòu)成犯罪。韓召海等人的犯罪行為主要發(fā)生在討要債務(wù)環(huán)節(jié)，他們采取軟暴力手段，觸犯數(shù)個(gè)罪名，對(duì)此，應(yīng)當(dāng)以犯罪論處。然而，將這種暴力討債行為認(rèn)定為黑惡勢(shì)力犯罪，就存在組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪和惡勢(shì)力犯罪之間的區(qū)分問(wèn)題。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，各地司法機(jī)關(guān)在處理時(shí)，對(duì)界限的把握標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一，這是值得進(jìn)一步研究的。
我國(guó)《刑法》第２９４條對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪有明文規(guī)定，并且對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的四個(gè)特征作出了具體規(guī)定。然而，我國(guó)《刑法》中目前并無(wú)關(guān)于惡勢(shì)力犯罪的明文規(guī)定，只是相關(guān)司法解釋對(duì)惡勢(shì)力犯罪作了規(guī)定。例如，２０１９年４月９日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部發(fā)布的《關(guān)于辦理惡勢(shì)力刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)（二）》）規(guī)定：“惡勢(shì)力，是指經(jīng)常糾集在一起，以暴力、威脅或者其他手段，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)多次實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，為非作惡，欺壓百姓，擾亂經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序，造成較為惡劣的社會(huì)影響，但尚未形成黑社會(huì)性質(zhì)組織的違法犯罪組織。”在惡勢(shì)力基礎(chǔ)上，會(huì)形成惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)，對(duì)此，《意見(jiàn)（二）》規(guī)定：“惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)，是指符合惡勢(shì)力全部認(rèn)定條件，同時(shí)又符合犯罪集團(tuán)法定條件的犯罪組織。”從以上規(guī)定來(lái)看，惡勢(shì)力是指尚未形成黑社會(huì)性質(zhì)組織的違法犯罪組織。表面上看，黑社會(huì)性質(zhì)組織與惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)之間的區(qū)別似乎僅僅是程度上的，但實(shí)際上，二者之間具有性質(zhì)上的區(qū)別，對(duì)此，應(yīng)當(dāng)結(jié)合黑社會(huì)性質(zhì)組織的四個(gè)特征進(jìn)行分析。如前所述，黑社會(huì)性質(zhì)組織具有四個(gè)特征，即組織特征、經(jīng)濟(jì)特征、行為特征和危害性（控制）特征。因此，應(yīng)當(dāng)從這四個(gè)特征對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織和惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)加以區(qū)分：
其一是組織特征。組織特征是指黑社會(huì)性質(zhì)組織不僅有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定，而且組織結(jié)構(gòu)較為穩(wěn)定，并具有比較明確的層級(jí)和職責(zé)分工。因此，組織特征可以分為人員基本固定和組織結(jié)構(gòu)穩(wěn)定這兩個(gè)方面。在套路貸犯罪中，關(guān)于人員和組織，存在兩種情形：第一種情形是，組織非法放貸，沒(méi)有合法的放貸資質(zhì)，放貸組織是非法的；第二情形是，組織具有合法放貸資質(zhì)，并且具有一定的組織結(jié)構(gòu)，人員較多，分工明確。即使是有組織地從事套路貸或者高利放貸活動(dòng)，例如具有小額貸款公司等經(jīng)濟(jì)組織形式，招聘一定人員，存在一定的分工，也不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為該組織具備了黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織特征，而是要分析這種經(jīng)營(yíng)實(shí)體是否成為了犯罪的組織依托，并且是否為專門(mén)從事各種違法犯罪活動(dòng)提供了組織支撐。
其二是經(jīng)濟(jì)特征。經(jīng)濟(jì)特征是指黑社會(huì)性質(zhì)組織具有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，更為重要的是，黑社會(huì)性質(zhì)組織的經(jīng)濟(jì)特征表現(xiàn)為“以商養(yǎng)黑”“以黑護(hù)商”，而不是僅僅獲取經(jīng)濟(jì)利益。對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)組織來(lái)說(shuō)，無(wú)論其財(cái)產(chǎn)是通過(guò)非法手段聚斂的，還是通過(guò)合法方式獲取的，其都會(huì)將其中部分或全部用于違法犯罪活動(dòng)或者維系犯罪組織的生存、發(fā)展。因此，在套路貸案件或者高利放貸案件中，不能僅僅將所獲經(jīng)濟(jì)利益的規(guī)模作為認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織的標(biāo)準(zhǔn)，而是要考察所獲經(jīng)濟(jì)利益是否被用于違法犯罪活動(dòng)或者維系犯罪組織的生存、發(fā)展，例如購(gòu)買(mǎi)作案工具，提供作案經(jīng)費(fèi)，為受傷、死亡的組織成員提供醫(yī)療費(fèi)、喪葬費(fèi)，為組織成員及其家屬提供工資、獎(jiǎng)勵(lì)、福利、生活費(fèi)用，為組織尋求非法保護(hù)以及支出其他與實(shí)施有組織的違法犯罪活動(dòng)有關(guān)的費(fèi)用等。如果僅僅是為了獲取經(jīng)濟(jì)利益，并不存在“以商養(yǎng)黑”“以黑護(hù)商”的情形，就不能認(rèn)定具有黑社會(huì)性質(zhì)組織的經(jīng)濟(jì)特征。
其三是行為特征。行為特征是指違法犯罪活動(dòng)具有暴力性、脅迫性和有組織性。黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為方式還包括其他手段。在司法實(shí)踐中，所謂的“其他手段”主要包括兩類：一類是以暴力、威脅為基礎(chǔ)，利用組織勢(shì)力和影響在已對(duì)他人形成心理強(qiáng)制或威懾的情況下，進(jìn)行所謂的“談判”“協(xié)商”“調(diào)解”；另一類是滋擾、哄鬧、聚眾等其他干擾、破壞正常經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序的非暴力手段。這種非暴力的其他手段也就是通常所稱的軟暴力。在套路貸或者高利放貸活動(dòng)中，主要是在非法索債的時(shí)候，行為人往往采取暴力或者軟暴力的手段。在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上，這種暴力或者軟暴力應(yīng)當(dāng)達(dá)到以下程度，即造成他人的人身重大傷亡或者財(cái)產(chǎn)重大損失，對(duì)經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)生活秩序造成嚴(yán)重破壞。
其四是危害性特征。危害性特征是指稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序。這既是黑社會(huì)性質(zhì)組織的本質(zhì)特征，也是黑社會(huì)性質(zhì)組織區(qū)別于一般犯罪集團(tuán)的關(guān)鍵所在。套路貸或者高利放貸通常只發(fā)生在民間借貸領(lǐng)域，而且借款人都是特定的人。在這種情況下，暴力或者軟暴力一般都是針對(duì)特定的人的，只有在某些情況下，才是針對(duì)借款人的親朋好友的。黑社會(huì)性質(zhì)組織的危害性特征主要表現(xiàn)為形成非法控制或者重大影響這兩個(gè)方面。非法控制是指對(duì)一定區(qū)域或者一定行業(yè)的控制，套路貸或者高利放貸通常都不可能具有這種非法控制特征。重大影響是指對(duì)當(dāng)?shù)厣罨蛘呱a(chǎn)產(chǎn)生具有破壞性的重大影響，對(duì)此，應(yīng)當(dāng)從犯罪的規(guī)模和造成的后果等方面進(jìn)行考察。如果沒(méi)有達(dá)到這種重大影響的程度，就不能認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織。一般來(lái)說(shuō)，套路貸或者高利放貸只有在產(chǎn)生重大影響的情況下，才能被作為認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織的根據(jù)。
綜合以上黑社會(huì)性質(zhì)組織的四個(gè)特征來(lái)看，在套路貸或者高利放貸案件中，被告人雖然可能觸犯罪名較多，然而，其行為的暴力性是否已達(dá)到黑社會(huì)性質(zhì)組織的為非作惡、欺壓殘害群眾的程度，這是值得商討的。因?yàn)椋m然軟暴力也可以成為黑社會(huì)性質(zhì)組織的其他手段，但它必須以暴力為前置條件，它是利用由暴力手段所形成的威懾力來(lái)發(fā)揮作用的。因此，如果沒(méi)有暴力，就不可能認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織。只有對(duì)惡勢(shì)力的認(rèn)定，才可以完全以具有軟暴力為依據(jù)。因此，如果沒(méi)有明顯的暴力手段，沒(méi)有造成嚴(yán)重結(jié)果，只具有軟暴力，那么，即使被告人觸犯了多個(gè)罪名，其行為也不能構(gòu)成黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪，而只能將其行為認(rèn)定為惡勢(shì)力犯罪或者惡勢(shì)力集團(tuán)犯罪。例如，在案例２中，法院認(rèn)定被告人非法放貸，被告人在不能收回借款的情況下，指使公司催討人員至借款人住處、公司等地，采用拘禁、毆打、恐嚇、威脅、滋擾等手段，向借款人及其親屬索要債務(wù)。在此案中，主犯方悅觸犯四個(gè)罪名：組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，非法拘禁罪，敲詐勒索罪以及尋釁滋事罪。也就是說(shuō)，在本案中，連一個(gè)輕傷害行為都沒(méi)有，更不要說(shuō)存在重傷害或者殺人行為了。在這種情況下，黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪所具有的欺壓、殘害群眾的行為特征何以體現(xiàn)？在案例３中，法院認(rèn)定韓召海等人從事非法放貸業(yè)務(wù)，被告人收取高額利息及名目繁多的各種費(fèi)用，在借款人還款逾期后，采取辱罵毆打、威脅恐嚇、夾擊身體敏感部位、噴辣椒水、踩腳趾、燙煙頭、“架飛機(jī)”及電擊等惡劣手段暴力討債，韓召海的行為已構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，非法拘禁罪，敲詐勒索罪，尋釁滋事罪，故意毀壞財(cái)物罪，非法侵入住宅罪，詐騙罪。在此案中，被告人雖然采取辱罵毆打、威脅恐嚇等手段，但都未造成傷害結(jié)果，使用暴力手段并不明顯。因此，在案例２和案例３中，被告人的行為都是高利放貸中的非法催債行為，即使存在暴力，也屬于輕微暴力，或者使用了軟暴力，但均未達(dá)到欺壓、殘害群眾的程度，故將其認(rèn)定為惡勢(shì)力更為穩(wěn)妥。
結(jié) 語(yǔ)
在我國(guó)當(dāng)前的司法實(shí)踐中，套路貸除了在少數(shù)情況下構(gòu)成詐騙罪以外，其他所謂的套路貸實(shí)際上只是高利放貸的代名詞。在當(dāng)時(shí)高利放貸尚未入刑的背景下，司法實(shí)踐中以套路貸為名對(duì)高利放貸中的違法犯罪行為進(jìn)行懲處。然而，現(xiàn)在法律和司法解釋發(fā)生了重大改變。２０１９年１０月２１日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部頒布了《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)（三）》）?！兑庖?jiàn)（三）》第１條明確規(guī)定：“違反國(guó)家規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)管部門(mén)批準(zhǔn)，或者超越經(jīng)營(yíng)范圍，以營(yíng)利為目的，經(jīng)常性地向社會(huì)不特定對(duì)象發(fā)放貸款，擾亂金融市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰?！边@一規(guī)定旨在將非法放貸行為以非法經(jīng)營(yíng)罪論處，而非法放貸要比高利放貸的范圍更為寬泛。當(dāng)然，《意見(jiàn)（三）》只是將職業(yè)性非法放貸行為規(guī)定為犯罪，即２年內(nèi)向不特定的多人（包括單位和個(gè)人）以借款或其他名義出借資金１０次以上。同時(shí)，《意見(jiàn)（三）》第６條還對(duì)強(qiáng)行索要非法債務(wù)過(guò)程中的違法犯罪行為的處罰問(wèn)題作出了規(guī)定：“為強(qiáng)行索要因非法放貸而產(chǎn)生的債務(wù)，實(shí)施故意殺人、故意傷害、非法拘禁、故意毀壞財(cái)物、尋釁滋事等行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。糾集、指使、雇傭他人采用滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢(shì)等手段強(qiáng)行索要債務(wù)，尚不單獨(dú)構(gòu)成犯罪，但實(shí)施非法放貸行為已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的，應(yīng)當(dāng)按照非法經(jīng)營(yíng)罪的規(guī)定酌情從重處罰。”根據(jù)上述規(guī)定，除了對(duì)非法放貸行為以非法經(jīng)營(yíng)罪論處以外，對(duì)于強(qiáng)行索要非法債務(wù)過(guò)程中的違法犯罪行為，分別按照數(shù)罪并罰或者從重情節(jié)進(jìn)行處罰。及至《刑法修正案（十一）》，我國(guó)《刑法》正式設(shè)立了催收非法債務(wù)罪，將存在使用暴力、脅迫方法，限制他人人身自由或者侵入他人住宅，恐嚇、跟蹤、騷擾他人等情形的催收高利放貸等產(chǎn)生的非法債務(wù)的行為設(shè)立為獨(dú)立罪名。在這種情況下，對(duì)于非法討要債務(wù)的行為，不再按照不同罪名分別處罰，而是只定催收非法債務(wù)罪。例如，在《刑法修正案（十一）》設(shè)立催收非法債務(wù)罪之前，使用暴力、脅迫方法催收債務(wù)被認(rèn)定為敲詐勒索罪，限制人身自由被認(rèn)定為非法拘禁罪，侵入他人住宅被認(rèn)定為侵入住宅罪，恐嚇、跟蹤、騷擾被認(rèn)定為尋釁滋事罪。而現(xiàn)在這些罪名都被合并為一個(gè)罪名，即催收非法債務(wù)罪，并且本罪的法定最高刑是有期徒刑三年。隨著非法放貸行為入刑，以及催收非法債務(wù)罪的設(shè)立，對(duì)于非法放貸行為，完全可以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰，對(duì)于催收非法債務(wù)行為，則以催收非法債務(wù)罪論處。只有對(duì)個(gè)別發(fā)生的非法放貸中的詐騙行為，才以詐騙罪論處。在這種情況下，套路貸的概念已失去了在我國(guó)《刑法》中存在的意義，因而其將逐步消失。
值得注意的是，在當(dāng)前的司法實(shí)踐和刑法理論中，除了套路貸以外，又出現(xiàn)了所謂的套路嫖的概念，存在將以套路形式構(gòu)成的犯罪不斷予以擴(kuò)張的傾向。所謂套路嫖，是指行為人向他人暗示提供色情按摩服務(wù)，引誘他人接受正規(guī)按摩服務(wù)，并謀取非法利益的行為。對(duì)于這種套路嫖，我國(guó)學(xué)者認(rèn)為其構(gòu)成詐騙罪。［１４］這里涉及引誘是否屬于詐騙行為等需要討論的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，套路是一個(gè)并不準(zhǔn)確的概念，而且《刑法》對(duì)此也沒(méi)有規(guī)定，因此，不宜在司法實(shí)踐和刑法理論中推廣使用套路貸、套路嫖及類似概念，以避免產(chǎn)生不必要的誤解。
【注釋】
＊北京大學(xué)博雅講席教授、博士生導(dǎo)師。
［１］參見(jiàn)《上海高院發(fā)出嚴(yán)懲信號(hào)三家基層法院集中宣判涉“套路貸”犯罪案件》，?。鳎鳎鳎悖瑁椋睿幔洌幔椋欤悖铮恚悖睿椋睿簦澹颍妫幔悖澹幔耄澹颍保保矗玻福矗保玻埃保罚埃福玻福悖洌撸常保玻常保罚梗罚瑁簦恚?，２０２１年８月１４日訪問(wèn)。
［２］參見(jiàn)［日］山口厚：《刑法各論》（第２版），王昭武譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社２０１１年版，第３２５頁(yè)。
［３］傅某等人另案處理。
［４］參見(jiàn)林琳等：《方悅等人組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織案——“套路貸”黑社會(huì)性質(zhì)組織的司法認(rèn)定》，載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》（總第１２３集），法律出版社２０２０年版，第３６－３７頁(yè)。
［５］林琳等：《方悅等人組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織案——“套路貸”黑社會(huì)性質(zhì)組織的司法認(rèn)定》，載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》（總第１２３集），法律出版社２０２０年版，第３６頁(yè)。
［６］［日］西田典之：《日本刑法各論》（第７版），王昭武、劉明祥譯，法律出版社２０２０年版，第２２８頁(yè)。
［７］朱和慶、周川、李夢(mèng)龍：《〈關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)〉的理解與適用》，載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》（總第１２３集），法律出版社２０２０年版，第１２６頁(yè)。
［８］上海市靜安區(qū)人民法院刑事判決書(shū)，（２０１７）滬０１０６刑初８９２號(hào)。
［９］參見(jiàn)林琳等：《方悅等人組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織案——“套路貸”黑社會(huì)性質(zhì)組織的司法認(rèn)定》，載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》（總第１２３集），法律出版社２０２０年版，第３６－３７頁(yè)。
［１０］參見(jiàn)朱和慶、周川、李夢(mèng)龍：《〈關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)〉的理解與適用》，載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》（總第１２３集），法律出版社２０２０年版，第１２８頁(yè)。
［１１］［日］西田典之：《日本刑法各論》（第７版），王昭武、劉明祥譯，法律出版社２０２０年版，第２２５頁(yè)。
［１２］蔡桂生：《合理行使權(quán)利與敲詐勒索罪的區(qū)分》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》２０１８年第２期，第３３頁(yè)。
［１３］參見(jiàn)姚建軍：《韓召海等人組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織案——黑社會(huì)性質(zhì)組織及“套路貸”的司法認(rèn)定》，載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》（總第１２０集），法律出版社２０２０年版，第６０－６８頁(yè)。
［１４］參見(jiàn)肖志珂：《詐騙罪虛構(gòu)事實(shí)教義學(xué)研究》，《北方法學(xué)》２０２１年第３期。
0人贊
+1
