私募基金代持行為是否有效、是否違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定、是否損害社會公共秩序？

案號：（２０２０）京０１民終３０２號，北京市第一中級人民法院，裁判日期：２０２０年３月２７日

案情：２０１５年６月１９日，孟某（甲方、代持人）與曲某（乙方、出資人）簽訂《基金代持協(xié)議》，約定：甲方、乙方?jīng)Q定出資參與清融信３號基金關(guān)于永安信新三板定增的項目投資。甲方作為基金的名義投資人，向清融信３號基金認(rèn)繳并實際出資。乙方實際繳付５０萬元，通過甲方代持參與投資清融信３號基金的項目投資。２０１５年６月１８日，孟某（甲方、基金投資人）與清融信深圳公司（乙方、基金管理人）簽訂《清融信３號契約型股權(quán)投資基金基金合同》，約定：本基金投資于永安信新三板定增，且投資于此項目定增的合伙企業(yè)為信巨鑫合伙。孟某為清融信深圳公司的實際控制人。

孟某稱，清融信３號基金發(fā)行的對象為孟某的８８級清華校友和老鄉(xiāng)共３１人，其中２１人投資１００萬元以上均以本人名義購買清融信３號基金，１０人因投資不足１００萬元由孟某代持，上述３１人均分別與孟某熟識。姜某、李某是孟某清華８８級校友，曲某和孟某是老鄉(xiāng)。曲某等人知道自己出資５０萬元不符合私募基金合格的投資者的最低標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)可以孟某的名義幫其代持并投入到清融信３號基金中。

法院認(rèn)為：

證券投資基金法第８７條、第９１條規(guī)定，非公開募集基金應(yīng)當(dāng)向合格投資者募集，不得向合格投資者之外的單位和個人募集資金?！端侥纪顿Y基金監(jiān)督管理暫行辦法》第１２條規(guī)定，私募基金的合格投資者是指具備相應(yīng)風(fēng)險識別能力和風(fēng)險承擔(dān)能力，投資于單只私募基金的金額不低于１００萬元且符合下列相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的單位和個人：（一）凈資產(chǎn)不低于１０００萬元的單位；（二）金融資產(chǎn)不低于３００萬元或者最近三年個人年均收入不低于５０萬元的個人。

本案中，曲某投資５０萬元于清融信３號基金，并認(rèn)可由清融信深圳公司的實際控制人孟某代持，可見曲某與清融信深圳公司均明知曲某并非合格投資者。但應(yīng)指出的是，上述規(guī)定屬于管理性強(qiáng)制性規(guī)定，而非效力性強(qiáng)制性規(guī)定，而《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》為部門規(guī)章，不屬于法律、行政法規(guī)。因此，清融信深圳公司違反上述規(guī)定的行為并不屬于無效民事法律行為，而應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)依據(jù)相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理。實際上，中國證券監(jiān)督管理委員會深圳監(jiān)督局已于２０１７年對清融信深圳公司作出３５號《行政監(jiān)管措施決定書》，進(jìn)行了相關(guān)的行政處罰。

其次，關(guān)于清融信３號基金的發(fā)行是否存在嚴(yán)重危及金融秩序和社會穩(wěn)定，損害社會公共利益的情形一節(jié)，社會公共利益一般是指關(guān)系到全體社會成員或者社會不特定多數(shù)人的利益，主要包括社會公共秩序以及社會善良風(fēng)俗等。本案中，清融信３號基金的募集方式為孟某通過個人渠道私下溝通籌集，募集對象系針對特定人群即孟某的部分８８級清華校友和老鄉(xiāng)，就其投資行為及委托代持行為本身而言，并未損害全體社會成員或者社會不特定多數(shù)人利益，既未損害社會公共秩序，亦未損害社會善良風(fēng)俗。

經(jīng)檢索，認(rèn)為《基金法》第８７條、第９１條屬于管理性強(qiáng)制性規(guī)定，并非效力性強(qiáng)制性規(guī)定的案例，還有：（２０２１）粵０３民終１４６０號、（２０１９）京０１０８民初５２０５９號、（２０２０）浙０５民終１２７９號、（２０１９）蘇０１０２民初１２７２１號等。

經(jīng)檢索，認(rèn)為私募基金代持并不會涉及到社會公共秩序的案例，還有：（２０２１）粵０３民終１４６０號、（２０２０）浙０１民終３３３號、（２０１９）蘇０１０２民初１２７２１號等。

案號：（２０２０）粵０３０４民初３２９７２號，深圳市福田區(qū)法院，裁判日期：２０２１年５月３１日

案情：２０１９年４月，原告與被告諾士公司、劉天堂簽訂一份《投資暨代持協(xié)議》，約定：原告向被告諾士公司投資６０萬元，該投資由被告劉天堂代持，原告投資款最終通過被告諾士公司定向投資出資于第三人同贏合伙；原告投資期限為３６５天，被告諾士公司按年收益率１１％向原告分配投資收益，其中每月定期分配投資收益，到期一次性返還本金及最后一期收益。

原告向法院提交的《深圳市同贏投資企業(yè)（有限合伙）合伙協(xié)議書》載明：被告諾士公司是第三人深圳市同贏投資企業(yè)（有限合伙）的有限合伙人，認(rèn)繳出資２９７０萬元，占出資總額的９９％。

法院認(rèn)為：

私募投資基金是通過非公開的方式面向合格投資者募集資金的資產(chǎn)管理方式。私募投資基金與公募投資基金在資金募集方式和投資人門檻等方面存在諸多區(qū)別。私募市場產(chǎn)品設(shè)計及產(chǎn)品信息無須向公眾公開，更多的是當(dāng)事人之間的意思自治的產(chǎn)物。相較于公募基金，私募基金風(fēng)險更高，因此決定了私募市場是面對高凈值人士的市場，需要由具備風(fēng)險識別能力和承受能力的合格投資者進(jìn)入市場。我國《基金法》第八十七條第一款規(guī)定，……《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第十一條第一款……因此，合格投資者制度是私募市場健康發(fā)展的基石。

《基金法》第八十七條第二款規(guī)定……《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第十二條第一款規(guī)定……本案中，原告通過被告諾士公司投資于第三人同贏合伙的資金僅有６０萬元，未能達(dá)到“投資于單只私募基金的金額不低于１００萬元”的最低限額，現(xiàn)有證據(jù)無法證明原告系具備風(fēng)險識別能力和風(fēng)險承擔(dān)能力的合格投資者。因原告并非合格投資者，其與被告諾士公司、劉天堂簽訂的案涉《投資暨代持協(xié)議》違反了《證券投資基金法》與《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》關(guān)于私募基金應(yīng)當(dāng)向合格投資者募集的相關(guān)規(guī)定，屬于《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項規(guī)定的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。

行為人通過向非合格投資者募集資金再作為“合格投資者”投資于私募基金的，該募集行為是否有效？

案號：（２０２０）皖０４民終１０８１號，安徽省淮南市中級人民法院，裁判日期：２０２０年９月２１日

案情：２０１７年初，黃某向江某推薦購買“中證金葵花基金”，江某準(zhǔn)備購買。因該基金購買基數(shù)為１００萬元，黃某個人及他人等四人共同出資籌款９０萬元后，經(jīng)黃某推薦，江某準(zhǔn)備出資１０萬元。江某從其銀行賬戶向黃某銀行賬戶轉(zhuǎn)款１０萬元，隨后，黃某將１０１萬元（１萬元為手續(xù)費(fèi)）轉(zhuǎn)入中證金葵花基金的銀行托管賬戶，并以其個人身份與中證金葵花基金管理有限公司簽訂“基金合同”及“投資者承諾書”“投資者告知書”等。

法院認(rèn)為：

因涉案具體理財產(chǎn)品認(rèn)購金較高，為１００萬元，黃某資金不足，便從幾人處再次籌集資金，湊齊１００萬元并登記在自己名下進(jìn)行涉案理財產(chǎn)品認(rèn)購。黃某的這種通過江某再籌集資金的行為違背了私募基金的合格投資者門檻設(shè)置目的。雙方在本案中的民事法律行為違反了金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗，使得國家對合格投資者的金融監(jiān)管政策被規(guī)避，也使得一些本不是合格投資者和不具有相應(yīng)抗風(fēng)險能力的人實際進(jìn)入到高風(fēng)險投資領(lǐng)域，擾亂了金融安全秩序、增大了涉眾融資風(fēng)險，依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。

簡評：本案法院將規(guī)避合格投資者制度上升為違反公共秩序，并據(jù)此認(rèn)為當(dāng)事人通過向非合格投資者再籌集資金的行為無效。本案與前案稱不上是相反判決，因為本案案情與前案或存在一定的區(qū)別，本案是行為人找到非合格投資者籌集資金再去進(jìn)行私募基金投資，當(dāng)事人之間也沒有簽署代持協(xié)議，而前案當(dāng)事人之間均簽有代持協(xié)議，約定非合格投資者委托當(dāng)事人持有私募基金等。

也即，如果是非合格投資者為了規(guī)避合格投資者制度，并找合格投資者代持，而之后發(fā)生諸如虧損，無法退出等情形，又向代持方主張代持協(xié)議違反合格投資者制度并屬無效等，此時法院可能不會予以認(rèn)可（當(dāng)然，如前所述，也有法院認(rèn)為此時代持行為亦無效）。

實踐中，更多場景是產(chǎn)品經(jīng)理先找到投資人并推介產(chǎn)品。在（２０２０）浙０１民終３３３號案例中，投資人稱在其表示資金不足的情況下，產(chǎn)品經(jīng)理提出通過“拼單”形式完成購買，而后雙方簽署代持協(xié)議并由一方完成基金投資等。該案中，法院仍沒有否定代持行為的效力，理由除了法院認(rèn)為代持不違反公眾秩序，還在于法院認(rèn)為投資人知曉私募基金的起投金額，言下之意即投資人知悉合格投資者制度，仍簽署代持協(xié)議規(guī)避該制度，而后又以自己非合格投資者等主張代持無效的，法院對此不予認(rèn)可。

而如果行為人向非合格投資者募集資金，再作為“合格投資者”去投資的，此時，可能涉及到非適格主體違規(guī)募集的問題，法院可能會將合格投資者制度上升為公共秩序并否定交易的效力。